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Ist ein neues Angebot eines BEM erforderlich, wenn der Arbeitnehmer nach dem bereits durchgeführten BEM erneut länger als 6 Wochen erkrankt ist?

LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.02.2022 - 17 Sa 57/21

Der Fall:

Die schwerbehinderte bzw. einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin war bei der Beklagten als Versicherungssachbearbeiterin tätig. Von Ende 2014 bis Mitte 2020 war sie ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Im Mai 2019 lud die Beklagte die Klägerin zu einem BEM ein. Die Einladung enthielt eine datenschutzrechtliche Einwilligung, die die Klägerin jedoch nicht unterzeichnete. In einem ersten Gespräch im Juli wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass ohne Unterschrift der datenschutzrechtlichen Einwilligung die Durchführung des BEM nicht möglich sei. Die Parteien führten das BEM-Verfahren danach nicht fort. Von September bis Oktober 2019 führten die Parteien ein weiteres BEM Verfahren durch. Später sprach die Beklagte nach Anhörung des Betriebsrats und Zustimmung des Integrations- bzw. Inklusionsamtes eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung aus, gegen die die Klägerin Kündigungsschutzklage erhob.

Die Lösung:

Das ArbG wies die Klage ab, das LAG gab ihr mit folgender Begründung statt:

Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt, da die Arbeitgeberin gehalten gewesen sein, vorher den erneuten Versuch eines BEM zu unternehmen.

  • Denn es sei nicht ausgeschlossen, dass weiteren Krankheitszeiten durch geeignete Maßnahmen hätte vorgebeugt und damit das Arbeitsverhältnis hätte erhalten werden können.
     
  • Mit der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2021 - 2 AZR 138/21) sei davon auszugehen, dass ein BEM auch durchzuführen sei, wenn seit dem vorherigen, bereits abgeschlossenen BEM noch kein Jahr vergangen sei, jedoch danach eine erneute, durchgängige oder wiederholte Arbeitsunfähigkeit von insgesamt sechs Wochen vorgelegen habe. Dass die Beklagte die Klägerin beim ersten BEM Angebot bereits darauf hingewiesen habe, dass eine Durchführung des BEM ohne datenschutzrechtliche Einwilligung nicht möglich sei, sei irrelevant. Die ablehnende Haltung der Arbeitnehmerin dazu hätte sich möglicherweise geändert.
     
  • Zwar liege die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes vor. Insoweit werde teilweise von der Rechtsprechung angenommen, dass ein BEM, wäre es durchgeführt worden, die Kündigung nicht habe verhindern können, da das Integrationsamt über weitegehende Informationsquellen (Arztgutachten, Auswertung der Daten der gesetzlichen Krankenversicherung) und Sachverstand verfüge. Diese Rechtsprechung sei aber abzulehnen.

Hinweis für die Praxis:

Es bleibt abzuwarten, wie das BAG die Rechtsfrage (Entbehrlichkeit eines weiteren BEM bei Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung) entscheiden wird. Im Ergebnis führt die Rechtsprechung des BAG jedenfalls dazu, dass der Arbeitgeber wohl kaum jemals wirksam kündigen kann, sofern der Arbeitnehmer das BEM Angebot annimmt (BEM als „Endlosschleife“).

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