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Rechtsprechung

735 Treffer

Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

LAG Hamm, Urteil vom 23.06.2017 - 13 Sa 18/17

Wird in einem Beschlussverfahren (§ 103 Absatz 2 Satz 1 BetrVG) rechtskräftig die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ersetzt, kann sich der betroffene Arbeitnehmer im anschließenden Kündigungsschutzverfahren wegen der eingetretenen Bindungswirkung (auch) nicht mehr wirksam darauf berufen, die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Absatz 2 Satz 1 BGB sei nicht eingehalten worden, es sei denn, er bringt Tatsachen vor, die er im vorangegangenen Zustimmungsersetzungsverfahren nicht hätte geltend machen können.

Hinweis für die Praxis:

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. Wird diese nicht erteilt, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen. In diesem Verfahren ist das betroffene Betriebsratsmitglied Beteiligter und kann alle Argumente und Umstände, die zu seinen Gunsten sprechen, vorbringen. Das bedeutet aber auch, dass dann, wenn die Kündigung nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens ausgesprochen wird, der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess keine Argumente mehr vortragen kann, die er im Ersetzungsverfahren hätte vortragen können (sog. Präklusion).

Kirchliches Arbeitsrecht gilt auch nach Betriebsübergang

BAG Erfurt, Urteil vom 23.11.2017 - 6 AZR 683/16

Dynamische arbeitsvertragliche Verweisung auf kirchliches Arbeitsrecht gilt auch nach Betriebsübergang auf weltlichen Erwerber weiter.

Wird der Betrieb eines kirchlichen Arbeitgebers im Wege eines Betriebsübergangs von einem weltlichen Erwerber übernommen, tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Ist im Arbeitsvertrag vereinbart, dass die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) in der "jeweils geltenden Fassung" gelten sollen, verpflichtet diese dynamische Inbezugnahme auch den weltlichen Erwerber, Änderungen der AVR wie z. B. Entgelterhöhungen im Arbeitsverhältnis weiterzugeben.

Der Fall:

Der Kläger war seit 1991 bei einem Arbeitgeber, der dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche angeschlossen war, im Rettungsdienst beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass die AVR des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche in Deutschland in der jeweils gültigen Fassung gelten sollten. Zum 1. Januar 2014 ging das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte über, die als gemeinnützige GmbH nicht Mitglied des Diakonischen Werks ist und dies auch nicht werden kann. Sie wendet die AVR im Arbeitsverhältnis der Parteien nur noch statisch mit dem am 31. Dezember 2013 geltenden Stand an und meint, da sie auf den Inhalt der AVR weder direkt noch mittelbar Einfluss nehmen könne, sei sie an Änderungen in diesem Regelungswerk, die nach dem Betriebsübergang erfolgten, nicht gebunden. Der Kläger klagt auf Zahlung der in 2014 für die AVR beschlossenen Entgelterhöhungen.

Die Lösung:

Die Klage hatte in allen Instanzen Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, die AVR weiterhin dynamisch anzuwenden. Denn die dynamische Geltung der AVR hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber ein kirchlicher ist. Ihr steht auch Unionsrecht nicht entgegen.

Hinweis für die Praxis:

  • Es entsprach ständiger Rechtsprechung des BAG in der Vergangenheit, dass ein Betriebserwerber an eine im Arbeitsvertrag vereinbarte dynamische Bezugnahme auf Tarifverträge gebunden ist.
     
  • Mit Urteil des EuGH vom 18. Juli 2013 - C-426/11 - schien diese Rechtsprechung aus europarechtlichen Gründen obsolet geworden zu sein. Gleichwohl haben die meisten Arbeitsgerichte an ihrer bisherigen Rechtsprechung festgehalten.
     
  • Das BAG hat mit Beschluss vom 17. Juni 2015 - 4 AZR 61/14 (A) - beim EuGH angefragt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es an seiner bisherigen Rechtsprechung weiter festhalten darf.
     
  • Daraufhin hat der EuGH (Urteil vom 27.04.2017 - C-680/15 und C-681/15) festgestellt, dass die bisherige Rechtsprechung des BAG weiter angewendet werden dürfe, sofern das nationale deutsche Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht, was die nationalen Gerichte zu prüfen haben.
     
  • Da das deutsche Arbeitsrecht - zumindest theoretisch - die Möglichkeit vorsieht, einen Arbeitsvertrag durch Änderungskündigung einseitig zu verändern, wendet das BAG seine bisherige Rechtsprechung zur Weitergeltung dynamischer Inbezugnahmeklauseln weiter an.

d´Hondtsches Höchstzahlverfahren - Betriebsratswahl - Sitzverteilung

BAG Erfurt, Beschluss vom 22.11.2017 - 7 ABR 35/16

Die Anordnung des d´Hondtschen Höchstzahlverfahrens zur Verteilung der Betriebsratssitze bei der Betriebsratswahl in § 15 Abs. 1 und Abs. 2 WO BetrVG ist verfassungsgemäß.

Der Fall:

Im Betrieb wurde im Mai 2014 ein 17-köpfiger Betriebsrat gewählt.

  • Die Liste V erhielt 557 Stimmen,
  • die Liste D 306 Stimmen und
  • die Liste H 279 Stimmen.

Die Sitzverteilung wurde nach dem d´Hondtschen Höchstzahlverfahren vorgenommen. Danach entfielen

  • auf die Liste V neun Sitze und
  • auf die Listen D und H jeweils vier Sitze.

Die antragstellenden Arbeitnehmer haben die Wahl angefochten. Sie meinen, das in der Wahlordnung vorgesehene d´Hondtsche Höchstzahlverfahren sei verfassungswidrig, da es kleinere Gruppierungen benachteilige. Bei einer Verteilung der Sitze nach dem Verfahren Hare/Niemeyer oder dem Verfahren Sainte-Laguë/Schepers hätte die Liste D fünf Sitze und die Liste V acht Sitze erhalten.

Die Lösung:

Der Antrag blieb in allen Instanzen ohne Erfolg.

Die in § 15 Abs. 1 und 2 WO BetrVG vorgesehene Sitzverteilung nach dem d´Hondtschen Höchstzahlverfahren ist verfassungsgemäß. Bei der Umrechnung von Wählerstimmen in Betriebsratssitze lässt sich bei der Verhältniswahl eine vollständige Gleichheit des Erfolgswertes einer Wählerstimme mit keinem der gängigen Verfahren erreichen, da nur ganze Sitze verteilt werden können. Daher fällt die Entscheidung, wie die Sitzverteilung vorzunehmen ist, in den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers. Dieser Spielraum ist nicht überschritten worden.

Hinweis für die Praxis:

Das d´Hondtsche Höchstzahlverfahren hat sich in der Praxis bewährt. Dass durch die "Rundungen" das Wahlergebnis nicht die exakte Verteilung der Betriebsratssitze wiedergibt, ist hinzunehmen, zumal nur "volle" Betriebsratsmandate verteilt werden können. Auch bei Anwendung der übrigen Verfahren ergeben sich "Ungerechtigkeiten", die aber hinzunehmen, weil nicht behebbar sind.

Dem BAG scheint es jedenfalls ein Anliegen gewesen zu sein, dieses Verfahren noch vor den regelmäßigen Wahlen der Betriebsräte zu entscheiden. Denn ansonsten hätte es sich durch die Neuwahl des Betriebsrats in diesem Jahr erledigt.

Massenentlassungsanzeige - Sind Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen?

BAG Erfurt, Beschluss vom 16.11.2017 - 2 AZR 90/17 (A)

Sind bei der Frage, ob eine Massenentlassungsanzeige erforderlich ist, Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen?

Der Fall:

Die Beklagte betreibt Bildungseinrichtungen. Anfang November 2014 vereinbarte sie mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich, da sie beabsichtigte, insgesamt vier Einrichtungen zu schließen. Am 24. November 2014 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Juli 2015. In der Zeit vom 24. November 2014 bis zum 24. Dezember 2014 erklärte die Beklagte mindestens elf weitere Kündigungen. Eine Massenentlassungsanzeige erstattete sie nicht.

Mit der beim Arbeitsgericht erhobenen Kündigungsschutzklage hat die Klägerin geltend gemacht, die Kündigung sei wegen fehlender Massenentlassungsanzeige unwirksam. Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG seien erfüllt.

  • Bei der Beklagten seien nicht mehr als 120 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen.
  • Deshalb hätten bereits zwölf Kündigungen dazu geführt, dass die Beklagte 10 % der in ihrem Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer entlassen habe.

Die Beklagte meint, die bei ihr eingesetzten vier Leiharbeitnehmer müssten bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl berücksichtigt werden. Daher habe sie weniger als 10% der Belegschaft entlassen, weshalb keine Massenentlassungsanzeige erforderlich gewesen sei.

Die Lösung:

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht gab ihr statt. Das BAG hat mit Beschluss entschieden, den EuGH um die Beantwortung von Fragen zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der RL 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zu ersuchen. Für den Senat ist entscheidungserheblich, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Zahl der in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG zu berücksichtigen sind.

Hinweis für die Praxis:

Wer "Arbeitnehmer" im Sinne der Richtlinie bzw. des § 17 KSchG ist, ist schon häufiger Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten gewesen. Vgl. etwa zu Arbeitnehmern in Elternzeit BAG, Urteil vom 26. Januar 2017 - 6 AZR 442/16 und BVerfG, Urteil vom 8.6.2016 - 1 BvR 3634/13.

Ebenfalls ist häufig streitig, wie der "Betrieb" im Sinne der Richtlinie bzw. des § 17 KSchG zu bestimmen ist und welche Arten von Kündigungen (zur Änderungskündigung BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12) davon erfasst werden. Die Anwendung des § 17 KSchG ist bei Zugrundelegung der Richtlinie leider zur Zeit weder für die Betriebsparteien noch deren Vertreter in vielen Teilbereichen rechtssicher durchführbar. Immer wieder kommen neue Teilaspekte hinzu, über die durch die Gerichte zu entscheiden ist. Rechtssicherheit sieht anders aus.

Wöchentliche Ruhezeit

EuGH Luxemburg, Urteil vom 09.11.2017 - C-306/16

Am wievielten Tag ist zu ruhen? Diese Frage spielt nicht nur in der Diskussion um die vorweihnachtlichen Öffnungszeiten eine Rolle. Höchste Zeit für einen Ruhetag ist es nach zwölf Tagen, so der EuGH im Fall eines Casino-Angestellten in Portugal.

Der EuGH hat nun entschieden, dies bedeute gerade nicht, dass die wöchentliche Ruhezeit spätestens nach sechs Arbeitstagen gewährt werden müsse. Die Ruhezeit könne auch direkt zu Beginn oder am Ende des Sieben-Tage-Zeitraums liegen, mit dem Ergebnis, dass bei Betrachtung eines Zwei-Wochen-Zeitraums bis zu zwölf Tage am Stück gearbeitet werden kann.

Begründung des EuGH ist, dass der Zeitpunkt der Mindestruhezeit in der EU-Arbeitszeitrichtlinie im Wortlaut nicht festgelegt sei und die Richtlinie eine gewisse Flexibilität erlaube. Jedem Arbeitnehmer müsse zwar eine angemessene Ruhezeit zur Verfügung stehen. Hinsichtlich des konkreten Zeitpunkts bleibe den Mitgliedsstaaten jedoch ein Ermessenszeitraum. Diese Auslegung könne auch den Beschäftigten zugutekommen, weil sie aufeinanderfolgende Ruhetage am Ende und am Anfang des jeweiligen Zwei-Wochen-Zeitraums zulasse.

In Deutschland sieht § 11 ArbZG für Fälle, in denen ausnahmsweise sonntags gearbeitet werden darf, zwingend einen Ersatzruhetag innerhalb eines Zeitraums von zwei Wochen vor. Der Ersatzruhetag soll dabei unmittelbar in Verbindung mit der in § 5 ArbZG vorgesehenen Ruhezeit gewährt werden, soweit dem technische oder organisatorische Gründe nicht entgegenstehen.

Mindestens 15 Sonntage im Jahr müssen gemäß § 11 Abs. 1 ArbZG beschäftigungsfrei bleiben. Allerdings kann davon durch Tarifvertrag oder aufgrund einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung abgewichen werden. Insbesondere die Tariföffnungsklauseln des § 12 Nr. 1 und Nr. 2 ArbZG erlauben es den Tarifvertragsparteien allerdings, die Anzahl der beschäftigungsfreien Sonntage und Ersatzruhetage zu verringern oder abweichende Ausgleichszeiträume zu vereinbaren.

Wöchentliche Ruhezeit

EuGH Luxemburg, Urteil vom 09.11.2017 - C-306/16

Die wöchentliche Ruhezeit für Arbeitnehmer kann an einem beliebigen Tag innerhalb jedes Siebentageszeitraums gewährt werden.

Der Fall:

Der Kläger war von 1991 bis 2014 bei der Arbeitgeberin, die ein Casino in Portugal betreibt, beschäftigt. Das Casino ist mit Ausnahme des 24. Dezembers täglich vom Nachmittag bis zum folgenden Morgen geöffnet. 2008 und 2009 arbeitete der Kläger manchmal an sieben aufeinanderfolgenden Tagen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhob der Kläger Klage gegen die Beklagte, gerichtet auf die Feststellung, dass diese ihm die gesetzlichen Pflichtruhetage nicht gewährt habe und Entschädigung in Geld.

Grundlage des Verfahrens ist die "Arbeitszeitrichtlinie 2003/88 EG", wonach jeder Arbeitnehmer pro Siebentageszeitraum Anspruch auf eine kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden zuzüglich der täglichen Ruhezeit von elf Stunden hat.

Das portugiesische Berufungsgericht legte das Verfahren dem EuGH vor und möchte wissen, ob die kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden, auf die ein Arbeitnehmer nach der Richtlinie Anspruch hat, spätestens an dem Tag gewährt werden muss, der auf einen Zeitraum von sechs aufeinanderfolgenden Arbeitstagen folgt.

Die Lösung des EuGH:

Das Unionsrecht verlangt nach Auffassung des EuGH nicht, dass die wöchentliche Mindestruhezeit spätestens an dem Tag gewährt wird, der auf einen Zeitraum von sechs aufeinanderfolgenden Arbeitstagen folgt, sondern nur, dass sie innerhalb jedes Siebentageszeitraums gewährt wird.

Die Richtlinie verfolgt den Zweck, die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer wirksam zu schützen. Jedem Arbeitnehmer müssen demnach angemessene Ruhezeiten zur Verfügung stehen. Allerdings lässt die Richtlinie für ihre Umsetzung eine gewisse Flexibilität zu. Sie räumt den Mitgliedstaaten in Bezug auf die Festsetzung des Zeitpunkts, zu dem diese Mindestruhezeit zu gewähren ist, ein Ermessen ein. Diese Auslegung kann auch dem Arbeitnehmer zugutekommen, da sie es erlaubt, ihm am Ende eines und am Anfang des darauf folgenden Bezugszeitraums mehrere aufeinanderfolgende Ruhetage zu gewähren.

Hinweis für die Praxis:

Artikel 5 der Richtlinie lautet:

"Wöchentliche Ruhezeit

Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jedem Arbeitnehmer pro Siebentageszeitraum eine kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden zuzüglich der täglichen Ruhezeit von elf Stunden gemäß Artikel 3 gewährt wird. Wenn objektive, technische oder arbeitsorganisatorische Umstände dies rechtfertigen, kann eine Mindestruhezeit von 24 Stunden gewählt werden."

Die Bedeutung dieser Entscheidung für die Auslegung des Begriffs des 7-Tage-Zeitraums soll folgender Beispielsfall erläutern:

Arbeitnehmer A ist bei Arbeitgeber B in der 7-Tage-Woche beschäftigt. Seine Arbeitszeit beträgt:

Woche

Freier Tag

Arbeitstage bis zum nächsten freien Tag

27.11.2017 – 03.12.2017

03.12.2017

./.

04.12.2017 – 10.12.2017

04.12.2017

01 Tag

11.12.2017 – 17.12.2017

17.12.2017

12 Tage

18.12.2017 – 24.12.2017

24.12.2017

06 Tage

25.12.2017 – 31.12.2017

25.12.2017

01 Tag

01.01.2018 – 07.01.2018

07.01.2018

12 Tage

Obwohl im für A ungünstigsten Fall 12 Tage vergehen, in denen er arbeitet, bis er seinen Ruhetag nehmen kann, ist dieses Arbeitszeitmodell €parechtskonform und somit nicht zu beanstanden. Denn, so der EuGH, es muss lediglich sichergestellt werden, dass in jedem 7-Tages-Zeitraum ein Ruhetag liegt. Der Betriebsrat sollte allerdings durch die Gestaltung des Schichtmodells dafür Sorge tragen, dass die Belastungen durch durchgängige Arbeitseinsätze möglichst gering gehalten und Ruhetage im Sinne des Arbeitnehmerschutzes gelegt werden.

Unangemessene Benachteiligung

BAG Erfurt, Urteil vom 26.10.2017 - 6 AZR 158/16

Wird die gesetzliche Kündigungsfrist für einen Arbeitnehmer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erheblich verlängert, kann darin auch dann eine unzulässige, weil unangemessene Benachteiligung liegen, wenn die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber in gleicher Weise verlängert wird.

Der Fall:

Die klagende Arbeitgeberin beschäftigte den beklagten Arbeitnehmer seit Dezember 2009 als Speditionskaufmann in einer 45-Stunden-Woche gegen eine Vergütung von 1.400,00 Euro brutto. Im Juni 2012 unterzeichneten die Parteien eine Zusatzvereinbarung, wonach sich die einzuhaltende Kündigungsfrist für beide Seiten auf drei Jahre zum Monatsende verlängerte, und hob das monatliche Bruttogehalt auf 2.400,00 Euro zuzüglich Prämie an. Das Entgelt sollte bis zum 30. Mai 2015 nicht erhöht werden und bei einer späteren Neufestsetzung wieder mindestens zwei Jahre unverändert bleiben.

Nachdem ein Kollege des Beklagten festgestellt hatte, dass auf den Computern der Niederlassung im Hintergrund das zur Überwachung des Arbeitsverhaltens geeignete Programm "PC Agent" installiert war, kündigten der Beklagte und weitere fünf Arbeitnehmer am 27. Dezember 2014 ihre Arbeitsverhältnisse unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 31. Januar 2015. Die Klägerin will mit der Klage festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten bis zum 31. Dezember 2017 fortbesteht.

Die Lösung:

LAG und BAG haben die Klage abgewiesen.

Die in AGB enthaltene Verlängerung der Kündigungsfrist benachteiligt den Beklagten im Einzelfall entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Sie ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Bei einer vom Arbeitgeber vorformulierten Kündigungsfrist, die wesentlich länger ist als die gesetzliche Regelfrist des § 622 Abs. 1 BGB, ist nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls unter Beachtung von Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen, ob die verlängerte Frist eine unangemessene Beschränkung der beruflichen Bewegungsfreiheit darstellt. Das LAG hat zu Recht eine solche unausgewogene Gestaltung trotz der beiderseitigen Verlängerung der Kündigungsfrist bejaht. Der Nachteil für den Beklagten wurde nicht durch die vorgesehene Gehaltserhöhung aufgewogen, zumal die Zusatzvereinbarung das Vergütungsniveau langfristig einfror.

Hinweis für die Praxis:

Bei der Überprüfung von AGB geht die Rechtsprechung grundsätzlich davon aus, dass eine "geltungserhaltende Reduktion" unwirksamer Klauseln nicht möglich ist. Vielmehr ist die Klausel insgesamt unwirksam. An ihre Stelle tritt die gesetzliche Regelung.

Allerdings kann sich der "Verwender" der Klausel, hier also der Arbeitgeber, der den Arbeitsvertrag vorgegeben hat, nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen. Demgemäß hätte der Arbeitgeber, wenn er kündigen wollte, eine Kündigungsfrist von 3 Jahren einhalten müssen.

Versetzung von Nacht- in Wechselschicht

BAG Erfurt, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 47/17

Die Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung des Arbeitgebers (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen.

Der Fall:

Der Kläger ist bei der Beklagten als Maschinenbediener tätig. Seit 1994 leistete er Wechselschicht (Frühschicht/Spätschicht), seit 2005 wurde er fast ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt. In den Jahren 2013 und 2014 war der Kläger jeweils an 35 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. In der Zeit vom 2. Dezember 2014 bis 26. Februar 2015 war er aufgrund einer suchtbedingten Therapiemaßnahme arbeitsunfähig, danach wurde er wieder in der Nachtschicht beschäftigt. Am 25. März 2015 fand ein sog. Krankenrückkehrgespräch statt, welches von der Beklagten nicht als Maßnahme des BEM beabsichtigt und ausgestaltet war. Nach diesem Gespräch ordnete die Beklagte an, dass der Kläger seine Arbeit zukünftig in Wechselschicht zu erbringen habe. Der Kläger ist der Auffassung, die Anordnung sei bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte vor der Maßnahme kein BEM durchgeführt habe. Im Übrigen entspreche sie nicht billigem Ermessen im Sinne von § 106 GewO, § 315 BGB. Seine Interessen an der Beibehaltung der Nachtschicht seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Beklagte meint, eine Dauernachtschicht sei generell gesundheitlich belastender als jede andere Arbeitszeit. Deshalb habe sie mit der Versetzung prüfen dürfen, ob sich die gesundheitliche Situation des Klägers bei einem Einsatz in der Wechselschicht verbessere. Außerdem sei der Kläger bei Fehlzeiten in der Wechselschicht leichter ersetzbar als in der Nachtschicht.

Die Lösung:

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht gab ihr statt. Das BAG hat die Entscheidung des LAG aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung an das LAG zurückverwiesen.

Die Durchführung eines BEM im Sinne von § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Weisung des Arbeitgebers insgesamt billigem Ermessen im Sinne von § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB entspricht. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Mangels hinreichender Feststellungen des LAG zu diesen Umständen konnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

Hinweis für die Praxis:

Der Arbeitgeber ist zwar eigentlich gesetzlich gehalten, ein BEM durchzuführen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, um eine Belastung oder Gefährdung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Tut er dies nicht, führt dies jedoch gerade nicht "automatisch" zur Unwirksamkeit der erfolgten Versetzung oder Kündigung. Stattdessen differenziert das BAG:

  • Bei einer personenbedingten Kündigung wegen Krankheit entspricht es ständiger Rechtsprechung des BAG, dass ein unterlassenes BEM nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Lediglich im Rahmen der Prüfung dieser Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung gem. § 1 KSchG steigen die Anforderungen an den Sachvortrag des Arbeitgebers (vgl. statt aller BAG, Urteil vom 20.11.2014 -2 AZR 755/13), wenn dieser ein BEM unterlassen hat.
     
  • Das bedeutet aber auch, dass eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit bei Nichtanwendbarkeit des KSchG (etwa im Kleinbetrieb oder in der Wartezeit) nicht deshalb unwirksam ist, weil der Arbeitgeber zuvor kein BEM versucht hat (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14).
     
  • Gleiches - so die aktuelle Entscheidung des BAG - gilt selbstverständlich auch für die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber. Auch hier führt das Unterlassen eines BEM nicht "automatisch" zur Unwirksamkeit der Versetzung. Stattdessen wird das LAG nunmehr allein § 106 GewO zu prüfen haben. Das Ergebnis bleibt abzuwarten.

Mindestlohn - Feiertagsvergütung und Nachtarbeitszuschlag

BAG Erfurt, Urteil vom 20.09.2017 - 10 AZR 171/16

Mindestlohn - wie wird die Feiertagsvergütung und der Nachtarbeitszuschlag berechnet? Kann tarifliches Urlaubsgeld auf den Mindestlohn angerechnet werden?

Der Fall:

Die Klägerin ist bei der Beklagten als Montagekraft beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer der Sächsischen Metall- und Elektroindustrie aus 2004 (MTV) Anwendung. Dieser sieht unter anderem einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25 % des tatsächlichen Stundenverdienstes und ein "Urlaubsentgelt" in Höhe des 1,5-fachen durchschnittlichen Arbeitsverdienstes vor. Für den Monat Januar 2015 zahlte die Beklagte neben dem vertraglichen Stundenverdienst von 7,00 € bzw. 7,15 € eine "Zulage nach MiLoG". Die Vergütung für einen Feiertag und einen Urlaubstag berechnete sie ebenso wie den Nachtarbeitszuschlag nicht auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns, sondern nach der niedrigeren vertraglichen Stundenvergütung. Darüber hinaus rechnete sie ein gezahltes "Urlaubsgeld" auf Mindestlohnansprüche der Klägerin an.

Die Klägerin verlangt eine Vergütung aller im Januar 2015 abgerechneten Arbeits-, Urlaubs- und Feiertagsstunden mit 8,50 € brutto und meint, auch der Nachtarbeitszuschlag sei auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen.

Die Lösung:

Die Klage hatte in allen Instanzen im Wesentlichen Erfolg.

  1. Die Klägerin hat Anspruch auf Feiertagsvergütung in Höhe von 8,50 € pro Stunde.
     
    Zwar gewährt das MiLoG nur Ansprüche für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden. Nach § 2 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber aber für Arbeitszeit, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Dies gilt auch dann, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach dem MiLoG bestimmt.
     
  2. Die Klägerin hat Anspruch auf einen tariflichen Nachtarbeitszuschlag von 25 % und tarifliches Urlaubsgeld, berechnet aus dem Mindestlohn in Höhe von 8,50 € (zur Zeit 8,84 €).
     
    Der tarifliche Nachtarbeitszuschlag und das tarifliche Urlaubsentgelt müssen nach den Bestimmungen des MTV ebenfalls (mindestens) auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns von 8,50 € berechnet werden, da dieser Teil des "tatsächlichen Stundenverdienstes" im Sinne des MTV ist.
     
  3. Keine Anrechnung des gezahlten "Urlaubsgeldes" auf Ansprüche nach dem MiLoG.
     
    Eine Anrechnung des gezahlten "Urlaubsgeldes" auf Ansprüche nach dem MiLoG ist unzulässig, da der MTV einen eigenständigen Anspruch vorsieht und es sich nicht um Entgelt für geleistete Arbeit handelt.

Hinweis für die Praxis:

Die Besonderheit dieser Entscheidung ist, dass sie ergangen ist zu einem Fall, in dem ein Tarifvertrag aus 2004 statisch, also nicht dynamisch gilt, der geringere Leistungen vorsieht als das MiLoG.

Zu 1.

Bei der Feiertagsvergütung gilt nach EFZG das Entgeltausfallprinzip. Demgemäß ist der Mindestlohn für die wegen des Feiertags ausgefallenen Arbeitsstunden zu vergüten (so bereits BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 - 10 AZR 191/14 zum Mindestlohn für pädagogisches Personal in Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen). Zwar erlaubt § 4 Absatz 4 EFZG andere, auch für die Arbeitnehmer schlechtere Bemessungsgrundlagen durch Tarifvertrag. Solche sind jedoch in dem auf den Fall anwendbaren MTV nach Auffassung des BAG nicht geregelt worden.

Zu 2.

Der gesetzliche Nachtarbeitszuschlag (§ 6 Absatz 5 ArbZG) ist auf Grundlage des Mindestlohns zu berechnen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach der Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt (dies ist der Mindestlohn) zu zahlen ist.

Wenn - wie hier - Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden, sind die Zuschläge allein nach diesen Tarifverträgen zu berechnen. Insoweit müssen die Entscheidungsgründe des Urteils abgewartet werden. Denn das BAG deutet in der Pressemitteilung nach Auslegung des Tarifvertrags an, dass für die Bemessung der Zuschläge nach dem MTV das dem Arbeitnehmer zustehende (Mindest-) Entgelt maßgeblich sein soll. Gleiches soll hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsgeldes gelten.

Zu 3.

Eine Anrechnung von Zahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn kann nur erfolgen,

  • für den Monat, in dem die Zahlung erfolgt,
     
  • wenn dem Arbeitnehmer die Zahlung endgültig verbleibt, er also nicht zur späteren Rückzahlung verpflichtet ist und
     
  • wenn die Zahlung im Synallagma steht, also Arbeitsleistung "belohnen" will. Nur solchen Zahlungen fehlt die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf tatsächliche Arbeitsleistung erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (vgl. BAG, Urteile vom 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 und 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16). Hier scheint das BAG angenommen zu haben, das Urlaubsgeld "belohne" keine Arbeitsleistung, stehe also nicht im Synallagma. Dafür spricht, dass das Urlaubsgeld auch gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer etwa im gesamten Jahr wegen Krankheit keine Arbeitsleistung erbracht hat. Dies weist darauf hin, dass das Urlaubsgeld nicht Arbeit belohnen will, sondern darüber hinaus eine finanzielle und nicht auf den Mindestlohn anrechenbare Zuwendung auslobt.

Überwachung privater E-Mail am Arbeitsplatz

EGMR Straßburg, Beschwerde vom 05.09.2017 - 61496/08

Die Überwachung der privaten E-Mail-Korrespondenz am Arbeitsplatz kann auch dann gegen das Recht des Arbeitnehmers auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) verstoßen, wenn eine private E-Mail-Kommunikation untersagt ist. Die Überwachung muss verhältnismäßig sein. Das ist nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer vorab über die Möglichkeit sowie über Art und Umfang der Überwachung informiert worden ist.

Der Fall:

Ein rumänischer Arbeitnehmer hatte auf seinen dienstlichen PC auf Veranlassung seines Arbeitgebers einen Yahoo-Messenger-Account eingerichtet, um hierüber mit Kunden zu kommunizieren. Er nutzte den Account allerdings auch zum Schreiben privater E-Mails, obwohl dies ausdrücklich untersagt war. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis und legte im Verfahren eine 45-seitige Abschrift des privaten Mail-Verkehrs des Arbeitnehmers von einer Woche vor.

Die Lösung:

Die Klage gegen die Kündigung hatte vor den nationalen Gerichten keinen Erfolg. Auch der EGMR verneinte zunächst einen Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Die daraufhin vom Arbeitnehmer angerufene große Kammer des EGMR stellte nun einen Verstoß gegen Art. 8 EMRK fest.

  • Die Überwachung des Arbeitnehmers verstößt gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens aus Art. 8 EMRK.
     
  • Zwar können Arbeitgeber berechtigt sein, die Einhaltung eines Verbotes zur Privatnutzung des dienstlichen Internet-Anschlusses zu überwachen.
     
  • Eine solche Überwachung der Privatkommunikation muss aber verhältnismäßig sein. Voraussetzung hierfür ist, dass der Beschäftigte über die Möglichkeit sowie über Art und Umfang der Überwachung informiert wird. Dies haben die nationalen Gerichte ebenso wenig geprüft wie die Frage, ob es einen legitimen Grund für die Kontrollmaßnahmen gegeben hat und ob nicht mildere Mittel zur Verfügung gestanden hätten, um einen etwaigen Verstoß gegen das Verbot der Privatkommunikation festzustellen.

Hinweis für die Praxis:

Eine ganz wichtige Entscheidung auch für deutsches Arbeitsrecht. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG darauf reagieren wird. Denn bislang war die Überwachung der Kommunikation eines Mitarbeiters aus gegebenem Anlass zulässig, sofern die Privatnutzung des PC ausdrücklich verboten war und ein gewisser Anfangsverdacht bestand. Muss also künftig im Arbeitsvertrag, einem Aushang am schwarzen Brett oder in einer Betriebsvereinbarung explizit darauf hingewiesen werden, dass die - verbotene - Privatnutzung der überlassenden Betriebsmittel im Bedarfsfalle auch und wenn ja wie überprüft wird?