Der Bundestag hat am 1. Dezember 2016 in zweiter und dritter Beratung mit den Stimmen von CDU/CSU und SPD gegen die Stimmen von "Die Linke" bei Enthaltung von "Bündnis 90/Die Grünen" das Bundesteilhabegesetz (BTHG) beschlossen (1). Vorausgegangen war eine den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 05.09.2016 (2) abändernde Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 30.11.2016 (3). Die Zustimmung des Bundesrats wird auf der Plenarsitzung am 16.12.2016 erwartet.
Das beschlossene BTHG ist ein Gesetz, das aus 26 Artikeln besteht. Artikel 1 enthält das reformierte SGB IX. Der wesentliche Inhalt der Reform besteht darin, dass aus dem Sozialhilferecht die Eingliederungshilfe ausgegliedert und als neuer Teil 2 in das SGB IX eingegliedert wird. Damit werden die Erhöhung der Freibeträge zur Einkommens- und Vermögensanrechnung sowie die Befreiung der Ehe- und Lebenspartner aus Einstandspflicht für die Leistungen zur selbstbestimmten Lebensführung der Menschen mit Behinderung verbunden.
Darüber wurde monatelang wegen der öffentlichkeitswirksamen Protestaktionen der ca. 800 000 Betroffenen in den Medien berichtet. Weniger wurden die Aktionen der Sprecher der ca. 1 200 000 schwerbehinderten Beschäftigten (4) wahrgenommen, die sich mit ihrer "Kölner Erklärung" (5) insbesondere für die Sicherstellung des gesetzlichen Informations- und Anhörungsrechts der Schwerbehindertenvertretung (SBV) einsetzten. Der Protest gegen den vom Ministerium für Arbeit und Soziales ausgearbeiteten Entwurf war so stark, dass sich die Abgeordneten der Koalition zwei Tage vor dem Gesetzesbeschluss noch veranlasst sahen, mit 68 Änderungsanträgen (6) darauf zu reagieren.
Artikel 26 des Gesetzes sieht ein gestuftes Inkrafttreten vor. Die große Reform in Artikel 1 des Gesetzes tritt am 1. Januar 2018 in Kraft. Für die Übergangszeit bis einschließlich 31. Dezember 2017 ist in Artikel 2 ein Vorschaltgesetz geschaffen worden. Artikel 2 enthält dazu die inhaltlichen Änderungen, die ab sofort und nicht erst ab 2018 der Stärkung der Rechtsstellung der Schwerbehindertenvertretung (SBV) dienen sollen. Diese Änderungen treten bereits am Tag nach der Verkündung des BTHG in Kraft. Das wird wahrscheinlich gegen Ende Dezember 2016 sein. Bis Ende 2017 bleiben die vertrauten "alten" Nummern der §§ 68 bis 160 des SGB IX bestehen, wenn auch zum Teil mit neuem Inhalt.
Ab 1. Januar 2018 findet dann die numerische Verschiebung auf §§ 151 ff SGB IX statt, die durch die Einfügung der Eingliederungshilfe verursacht wird. Artikel 1 enthält somit den ab 2018 für Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretungen geltenden Normtext. Lediglich in einem Punkt findet sich insoweit eine Abweichung vom Inhalt des Vorschaltgesetzes: In § 238 SGB IX 2018 werden die in § 156 Abs. 1 SGB IX enthaltenen Ordnungswidrigkeitstatbestände nicht vollständig übernommen. Der bisher in § 156 Abs. 1 Nr. 8 aufgeführte Tatbestand, wonach der Arbeitgeber ordnungswidrig handelt, wenn er seine Pflicht zur Erörterung mit der SBV und der betrieblichen Interessenvertretung Personal- bzw. Betriebsrat nach § 81 Abs 1 Satz 7 SGB IX nicht erfüllt, wird zum 1. Januar 2018 als überflüssig angesehen (7) und deshalb ersatzlos gestrichen.
In § 83 SGB IX (= § 166 SGB IX in der Fassung 2018) wird die Bezeichnung in der Überschrift "Integrationsvereinbarung" durch "Inklusionsvereinbarung" ersetzt. Zusätzlich wird in § 83 Abs. 2 Satz 1 SGB IX für die Vereinbarung, die vom Arbeitgeber, dem Arbeitgeberbeauftragten, dem Personal- oder Betriebsrat und der Schwerbehindertenvertretung abzuschließenden Vereinbarung vorgegeben: "Dabei ist die gleichberechtigte Teilhabe schwerbehinderter Menschen am Arbeitsleben bei der Gestaltung von Arbeitsprozessen und Rahmenbedingungen von Anfang an zu berücksichtigen." Diese Vorgabe stellt klar:
Dem Integrationsamt wird für den Fall, dass in den Verhandlungen zwischen Arbeitgeber, Personal-, Betriebsrat, Arbeitgeberbeauftragten und SBV eine Uneinigkeit auftritt, die Funktion eines Vermittlers übertragen. Dazu wird in § 83 Abs. 1 SGB IX nach Satz 4 angefügt: "Das Integrationsamt soll dabei insbesondere darauf hinwirken, dass unterschiedliche Auffassungen überwunden werden."
Diese Neuregelung stellt eine Erweiterung der im Rahmen der begleitenden Hilfe in § 102 Abs. 2 SGB IX umschriebenen Aufgaben des Integrationsamtes dar. Zu der in § 102 Abs 2 Satz 6 SGB IX definierten Zuständigkeit, "… darauf Einfluss nehmen, dass Schwierigkeiten im Arbeitsleben verhindert oder beseitigt werden … " gehört jetzt auch, vermittelnd zu Gunsten des Abschlusses einer Inklusionsvereinbarung tätig zu werden. Allerdings wird die Neuerung nur in der Praxis hilfreich sein, wenn der Arbeitgeber ernsthaft um eine Einigung bemüht ist. Denn es fehlt der Einigungszwang, so wie er im Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht von der Kompetenz der Einigungsstelle ausgeht, notfalls auch durch Mehrheitsentscheid die fehlende Zustimmung des Arbeitgebers zu ersetzen. Immerhin kann jetzt die SBV bei Blockadehaltung des Arbeitgebers oder des Betriebs- bzw. des Personalrats, das für den Betrieb zuständige Integrationsamt bitten, vermittelnd tätig zu werden. Es besteht ein Anspruch auf Tätigwerden. Eine Auskunft des zuständigen Mitarbeiters des Integrationsamts der Art, er dürfe sich nicht in laufende Auseinandersetzungen einmischen, muss ab Inkrafttreten des Gesetzes als Weigerung angesehen werden, die dem Amt gesetzlich zugewiesene Aufgabe zu erfüllen.
Mit dem neuen Recht ist auch ein neuer Zwischenschritt vor der Inanspruchnahme des Rechtswegs verbunden. Bevor die SBV ein Beschlussverfahren wegen der Verschleppung der Verhandlungen anstrengt, muss sie das Integrationsamt bitten, auf die blockierenden Beteiligten einzuwirken. Sonst läuft die SBV in Gefahr, dass die Gerichte die Beauftragung eines Rechtsanwalts für die Durchführung eines Beschlussverfahrens nicht als erforderlich im Sinne von § 96 Abs. 8 SGB IX ansehen.
Für die Praxis stellt sich die weitere Frage: Welche Auswirkung haben diese drei Änderungen des § 83 SGB IX für die bestehenden Integrationsvereinbarungen? An sich ergibt sich nämlich mit der Umstellung des Ziels der Vereinbarung von Integration auf Inklusion die Notwendigkeit, auch bereits abgeschlossene Vereinbarungen auf das neue, weitergehende Inklusionsziel auszurichten. Integrationsvereinbarungen müssten deshalb nachgebessert werden. Jedoch sieht Art. 2 § 159 des BTHG in den Übergangsbestimmungen die Anfügung folgenden Absatzes 8 vor: "(8) Bestehende Integrationsvereinbarungen im Sinne des § 83 in der bis zum … [einsetzen: Datum des Inkrafttretens nach Artikel 26 Absatz 2 dieses Gesetzes] geltenden Fassung gelten als Inklusionsvereinbarungen vor." Es kommt noch schlimmer. Auch Artikel 1 in § 241 Abs. 6 des BTHG sieht für am 1. Januar 2018 bestehende Integrationsvereinbarungen eine Weitergeltung als Inklusionsvereinbarungen vor. Diese Regelung schließt zwar nicht aus, Arbeitgeber zur Aufnahme von Neuverhandlungen aufzufordern, doch erlaubt sie den Arbeitgebern die Zurückweisung der Forderung unter Hinweis auf die gesetzlich angeordnete Fortgeltung. Das machen die Verfasser des Regierungsentwurfs in ihrer Begründung deutlich: "Insbesondere soll die Neufassung nicht bewirken, dass zwingend erneut über bereits bestehende Vereinbarungen zu verhandeln ist."(8)
Bemerkenswert ist, dass Art 1 des BTHG in § 181 SGB IX 2018 die Bezeichnung "Integrationsbeauftragter" einführt, obwohl noch im Vorschaltgesetz in Art 2 BTHG für 2017 die alte Bezeichnung Arbeitgeberbeauftragter (§ 98 SGB IX) noch weiter verwandt wird. Warum diese Differenzierung gemacht wird, ist nicht erkennbar. Der Sinn der Umbennung wird so erläutert: "Die Umbenennung des Beauftragten des Arbeitgebers in Inklusionsbeauftragten in § 181 (SGB IX 2018)(9)soll erfolgen, um die Inklusion von Menschen mit Behinderungen zu verdeutlichen"(10). Bei positiver Deutung dieser Begründung soll ab 2018 der Arbeitgeberbeauftragte auch verpflichtet werden, sich aktiv für das Ziel der Inklusion von Menschen mit Behinderung einzusetzen, obwohl eine ausdrückliche Erweiterung seiner in § 181 SGB IX 2018 genannten Aufgaben fehlt.
In § 94 Abs 1 Satz 1 werden die Wörter "durch Abwesenheit oder Wahrnehmung anderer Aufgaben" gestrichen. Der konsolidierte Text der Norm lautet dann mit Kennzeichnung der Änderung durch Unterstreichung: "In Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwerbehinderte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, werden eine Vertrauensperson und wenigstens ein stellvertretendes Mitglied gewählt, das die Vertrauensperson im Falle der Verhinderung vertritt." Durch die die Streichung der einschränkenden Gründe soll auch eine Vertretung durch ein stellvertretendes Mitglied in den Fällen vorgeschrieben werden, in denen die Vertrauensperson befangen sein könnte.
Damit wird eine Entscheidung des BAG aus 2013 korrigiert.Das BAG hatte damals nämlich wegen der fehlenden Entscheidungsbefugnis der Schwerbehindertenvertretung erkannt: "Erwägungen der Gesetzessystematik (sprechen) gegen eine "Befangenheit" der Schwerbehindertenvertretung im Rechtssinn"(11). Deshalb hatte das BAG im Streitfall den Einwand eines Arbeitgebers zurückgewiesen, er sei von seiner Verpflichtung entbunden gewesen, die Vertrauensperson nach § 81 Abs.1 Satz 4 SGB IX zu unterrichten, weil diese wegen einer eigenen Bewerbung befangen gewesen sei. Die Neuregelung entspricht der betriebsverfassungsrechtlichen Regelung der Vertretung durch ein Ersatzmitglied bei zeitweiser Verhinderung nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Die dazu ergangene Rechtsprechung kann deshalb künftig übernommen werden.
Dem § 94 wird der Abs. 8 SGB IX angehängt: "In Betrieben gilt § 21a BetrVG entsprechend." In der amtlichen Begründung heißt es dazu: "Durch diese Ergänzung wird in Betrieben ein Übergangsmandat auch für die Schwerbehindertenvertretung geschaffen. Für Arbeitgeber, die nicht unter den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes fallen, also insbesondere im öffentlichen (und kirchlichen)(12)Dienst, kommt es nicht zu einem Übergangsmandat der Schwerbehindertenvertretung."
Einen Grund dafür, dass für die kirchlichen Einrichtungen und für den öffentlichen Dienst kein Bedarf besteht, während der schwierigen Zeit der Umstrukturierung ohne Übergangsvertretung auskommen zu müssen, geben die ministerialen Verfasser der Begründung nicht an. Diesen gibt es auch nicht. Es handelt sich um eine bewusst in Kauf genommene Schlechterstellung eines Teils der schwerbehinderten Beschäftigten. Grund dafür dürfte wohl die Komplexität der Regelungsaufgabe sein, die zurückschrecken ließ.
§ 95 Abs. 1 Satz 4 bis 6 wird die Befugnis der Vertrauensperson zur Heranziehung neugefasst: "In Betrieben und Dienststellen mit in der Regel mehr als 100 beschäftigten schwerbehinderten Menschen kann sie (die Vertrauensperson)(13)nach Unterrichtung des Arbeitgebers das mit der höchsten Stimmenzahl gewählte stellvertretende Mitglied zu bestimmten Aufgaben heranziehen. Ab jeweils 100 weiteren beschäftigten schwerbehinderten Menschen kann auch das mit der nächsthöheren Stimmenzahl gewählte stellvertretende Mitglied herangezogen werden. Die Heranziehung zu bestimmten Aufgaben schließt die Abstimmung untereinander ein."
Mit dieser Gesetzesfassung wird die Ansicht des Siebten Senats des BAG korrigiert: Nach dessen Entscheidung sollte die Heranziehung weiterer stellvertretender Mitglieder ausgeschlossen sein (14). Das Gesetz stellt nun ausdrücklich klar, dass eine Heranziehung nach Staffelwerten gewollt ist. Bei jedem Überschreiten des Schwellenwerts (ab jeweils 100 weiteren beschäftigten schwerbehinderten Menschen) kann ein weiteres stellvertretendes Mitglied zu Entlastung der Vertrauensperson herangezogen werden.
Beispiel: Der Betrieb zählt 301 schwerbehinderte und gleichgestellte Beschäftigte. Dann kann die Vertrauensperson ab 101 das erste, ab 201 das zweite und ab 301 das dritte stellvertretende Mitglied heranziehen. Voraussetzung ist jedoch, dass eine genügende Anzahl von Stellvertretern gewählt worden sind. Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, entscheidet allein die durch ihre Wahl legitimierte Vertrauensperson. Sie bedarf weder einer Genehmigung durch den Arbeitgeber noch einer Zustimmung des Personal- bzw. Betriebsrats. Jedoch muss die Vertrauensperson vor ihrer Entscheidung nach § 95 Abs. 1 Satz 4 SGB IX den Arbeitgeber unterrichten. Eine vorherige Unterrichtung des Personal- bzw. des Betriebsrats ist zwar nicht vorgeschrieben, sollte jedoch im Interesse der nach § 99 Abs 1 SGB IX gebotenen engen Zusammenarbeit erfolgen.
Der Arbeitgeber darf die Heranziehung nicht behindern. Es kann ihm gerichtlich untersagt werden, den von der Vertrauensperson ordnungsgemäß herangezogenen stellvertretenden Mitgliedern das Tätigwerden für die SBV zu verbieten oder diese in sonstiger Weise - etwa durch Hinweise auf eine angeblich bestehende Arbeitspflicht oder durch Erklärung, der Freistellung werde nicht zugestimmt - am Einsatz zu hindern. Der mit Ordnungsmitteln bewährte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus dem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Behinderungsverbot des § 96 Abs. 2 SGB IX. (15)
Überraschend ist auf Vorschlag der Koalitionsfraktionen vom 29. November 2016 in § 95 Abs. 2 als neuer Satz 3 eingefügt worden. "Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, ist unwirksam." Mit der Einfügung werden erstmals ausdrücklich im Gesetzestext die Rechtsfolgen einer unterlassenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung geregelt. Der Gesetzgeber nimmt auch hier eine rechtspolitische Korrekturaufgabe wahr. Der Zweite Senat hatte 1983, der Ansicht der Nipperdey-Schule (16) folgend, den Rechtsatz aufgestellt: "Die Kündigung eines Schwerbehinderten, die ein Arbeitgeber ausspricht, ohne zuvor nach § 22 Abs 2, § 24 Abs 5 SchwbG den Vertrauensmann oder den Gesamtvertrauensmann der Schwerbehinderten unterrichtet und angehört zu haben, ist aus diesem Grunde weder wegen Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung noch wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB in Verbindung mit § 65 Abs 1 Nr 8 SchwbG) unwirksam."(17)
Der Gesetzgeber hat nach 33 Jahren Wartezeit diesem Rechtssatz endlich die rechtpolitische Zustimmung verweigert. Hier zeigt sich der berühmte "Federstrich des Gesetzgebers"(18). Er bewirkt:"… ganze Bibliotheken werden zu Makulatur"(19). Der Bundestag hat auf eine Prüfbitte des Bundesrats (20) klargestellt, dass die Verletzung des Unterrichtungs- und Anhörungsrechts der Schwerbehindertenvertretung aus § 95 Abs. 1 Satz1 SGB IX nicht ohne arbeitsrechtliche Sanktion für den rechtsbrechenden Arbeitgeber bleiben darf, sondern zu dessen Lasten die Rechtsfolge aus § 134 BGB eintreten soll. In diesem Zusammenhang ist für die Durchsetzung der Unterrichtungs- und Anhörungsrechte von besonderer Bedeutung, dass der Ausschuss in seiner Begründung aufzeigt, welche prozessualen Möglichkeiten die Schwerbehindertenvertretung haben soll, um diese Rechte zu sichern. "Grundsätzlich gilt hier: … Zur Durchsetzung dieses Beteiligungsanspruchs kann die Schwerbehindertenvertretung das Arbeitsgericht anrufen (vergleiche § 2a Abs 1 Nr 3a ArbGG). Dort kann sie - gegebenenfalls im Wege der einstweiligen Verfügung - geltend machen, die Durchführung oder Vollziehung der Entscheidung auszusetzen, bis die Beteiligung nachgeholt ist. Ein entsprechender Beschluss des Arbeitsgerichts kann Grundlage für eine gerichtliche Vollstreckung sein. Zuwiderhandlungen seitens des Arbeitgebers können Ordnungsgelder von bis zu 250 000 Euro nach sich ziehen (§ 85 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz in Verbindung mit § 890 Absatz 1 Zivilprozessordnung)"(21).
Dem gegenüber haben einige Instanzgerichte die Auffassung vertreten, ein allgemeiner Unterlassungsanspruch mit der Möglichkeit, Ordnungsgeld zu beantragen, scheide aus. Ein solcher Anspruch fehle im SGB IX. Er sei bewusst nur im § 23 Abs. 3 BetrVG für Betriebsräte verankert (22). Die klare Darstellung der Rechtslage durch den Ausschuss ist sehr hilfreich. Denn es wurde von den behindertenpolitischen Sprechern der Koalitionsfraktionen angekündigt, bei Fehlen einer § 23 Abs. 3 BetrVG entsprechenden Rechtsgrundlage, einen Änderungsantrag einzubringen. In der Sache ist dem Ausschuss auch zuzustimmen. Denn § 23 Abs. 3 BetrVG schafft auch für den Betriebsrat keine neue prozessuale Rechtsgrundlage, sondern modifiziert lediglich die sich sonst aus § 85 Abs 1 ArbGG in Verbindung mit § 890 Abs 1 ZPO ergebende weitergehende Antragsbefugnis.
Für den Betriebsrat, der im Beschlussverfahren gegen seinen Arbeitgeber vorgeht, wird durch § 23 Abs. 3 BetrVG die Beantragung von Ordnungshaft ausgeschlossen und das Höchstmaß des gegen den Arbeitgeber zu verhängenden Ordnungsgeldes auf 10.000 EUR begrenzt. Demgegenüber hat, wie schon die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Prüfbitte des Bundesrats ausführt (23), die SBV die weitergehende Befugnis, gegenüber dem ihre Rechte verletzenden Arbeitgeber die Androhung und Verhängung von Ordnungsgeld bis 250.000 EUR zu beantragen. Die in § 890 Abs 1 Satz 1 ZPO geregelte Rechtslage geht sogar über die Darstellung in der Gegenäußerung hinaus. Das Gericht hat für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, wie jeden anderen Unterlassungsschuldner auch den Arbeitgeber zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen.
Rechtspolitisch sind diese weitergehenden Sanktionierungsmöglichkeiten fragwürdig. Der BT-Ausschuss als Teil der Gesetzgebung hat jedoch sehenden Auges die unterschiedliche Ausgestaltung der Verfahrensrechte von Betriebsrat und SBV akzeptiert. Das ist besonders bemerkenswert, weil damit das zentrale Argument des BMAS der zu vermeidenden "Überprivilegierung" entwertet wurde. Die Fachabteilung des BMAS hatte nämlich seit Beginn der Arbeit an der Umsetzung der Koalitionsvereinbarung vorgebracht, der SBV dürfe, weil sie "nur für einen Teil der Belegschaft zuständig ist", nicht durch Klarstellung der Rechtsfolgen, die sich aus einem gesetzlichen Verbot nach § 134 BGB ergeben (sogenannte Unwirksamkeitsklausel), "eine privilegiertere Stellung eingeräumt (werden)(24), als sie der Betriebsrat als Interessenvertretung aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Betriebs hat"(25).
Diese Argumentation ist weder fachlich zutreffend (26) noch von den vom Ausschuss zur Anhörung geladenen Sachverständigen geteilt worden (27). Darüber hinaus zeigt sich in der Stellungnahme zur Gegenäußerung des Bundesrats die Widersprüchlichkeit der Argumentation. Denn wenn es wirklich ein Anliegen des BMAS gewesen wäre, ein Ungleichgewicht im Verhältnis zum Betriebsrat zu vermeiden, dann hätte eine Angleichung der verfahrensrechtlichen Stellung durch Übernahme der in § 23 Abs. 3 BetrVG geregelten Grundsätze erfolgen müssen. Da diese Angleichung bewusst nicht erfolgt ist, darf sie nicht von der Rechtsprechung vorgenommen werden.
In § 96 Abs. 4 Satz 2 SGB IX wird die Angabe des Schwellenwerts für die volle Freistellung von der beruflichen Tätigkeit für die Vertrauensperson mit "200" durch die Angabe "100" ersetzt. Damit hat die Vertrauensperson künftig einen Anspruch darauf, auf ihren Wunsch vollständig von der beruflichen Tätigkeit freigestellt zu werden. Voraussetzung ist, dass der Betrieb oder die Dienststelle wenigstens 100 schwerbehinderte Beschäftigte umfasst, die entweder schwerbehindert oder gleichgestellt sind.
§ 96 Abs 4 Satz 4 SGB IX fasst den Schulungsanspruch für Stellvertreter der Vertrauensperson neu: "Satz 3 gilt auch für das mit der höchsten Stimmenzahl gewählte stellvertretende Mitglied sowie in den Fällen des § 95 Absatz 1 Satz 5 auch jeweils für das mit der nächsthöheren Stimmenzahl gewählte weitere stellvertretende Mitglied."
Hier ist die Rechtsstellung der stellvertretenden Mitglieder verbessert worden. Bislang wurde für deren Schulungsanspruch vorausgesetzt, dass entweder eine ständige Heranziehung stattfindet, oder häufige Vertretung der Vertrauensperson auf längere Zeit oder das absehbare Nachrücken in das Amt vorliegen.
Die Neuregelung räumt dem ersten Stellvertreter und allen herangezogenen Stellvertretern einen unbedingten Anspruch auf Teilnahme an den erforderlichen Schulungsveranstaltungen ein. Ergänzend ist in § 96 Abs 8 Satz 2 SGB IX hinsichtlich der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für diese Schulungen klargestellt: "Das Gleiche gilt für die durch die Teilnahme der stellvertretenden Mitglieder an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach Absatz 4 Satz 3 entstehenden Kosten."
In § 96 Abs. 8 Satz 1 SGB IX ist ein neuer Halbsatz (kenntlich gemacht durch Unterstreichen) eingefügt worden: "Die durch die Tätigkeit der Schwerbehindertenvertretung entstehenden Kosten trägt der Arbeitgeber. Für öffentliche Arbeitgeber gelten die Kostenregelungen für Personalvertretungen entsprechend." Die Verweisung auf die Kostenregelungen im Bundespersonalvertretungsgesetz und in den Personalvertretungsgesetzen der 16 Bundesländer bewirkt eine große Regelungsvielfalt.
Für die Vertrauenspersonen in den Dienststellen des Bundes ist die Verordnung über die Höhe der Aufwandsentschädigung für vom Dienst freigestellte Personalvertretungsmitglieder vom 18. Juli 1974 (28) anzuwenden. Sie gilt jetzt auch zu Gunsten der freigestellten Vertrauenspersonen. Nach § 1 der VO beträgt die Aufwandsentschädigung für ganz von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellte Mitglieder von Personalräten, Gesamtpersonalräten, Bezirkspersonalräten und Hauptpersonalräten 26 Euro monatlich.
Für die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber in NRW gilt aufgrund der Ermächtigung in § 40 Abs 2 Satz 2 LPVG NRW die Verordnung über die Höhe der Aufwandsdeckung für Personalvertretungen vom 25. Februar 1976 (29). Nach deren § 1 wird der Betrag, der dem Personalrat zur Deckung der als Aufwand entstehenden Kosten jährlich zur Verfügung zu stellen ist, abhängig von der Dienststellengröße wie folgt festgelegt:
Maßgebend soll nach der geänderten Verordnung die Zahl der in der Regel Beschäftigten sein, die aufgrund der Angaben im Wählerverzeichnis berechnet werden soll (30). § 2 der Verordnung bestimmt, dass Stufenvertretungen und Gesamtpersonalräte zur Deckung der als Aufwand entstehenden Kosten jährlich 25,60 Euro je Mitglied erhalten. Diese jedoch nach § 3 der Verordnung mit den Personalräten vereinbaren können, dass unter Berücksichtigung der zwischen ihnen bestehenden Aufgabenverteilung Gesamtpersonalräte zusätzlich einen Anteil der Beträge erhalten, die den Personalräten nach § 1 zustehen.
Wie diese auf Mehr-Personen-Vertretungen zugeschnittenen Bemessungsregeln auf die Ein-Personen-Vertretung SBV "entsprechend" angewandt werden sollen, muss die Rechtsprechung noch klären. Für die Bestimmung der Höhe der Aufwandsentschädigung ist auf die Zahl der regelmäßig Beschäftigten abzustellen, die schwerbehindert oder gleichstellt sind. Die so bestimmte Höhe der Aufwandsentschädigung soll nach der Regelungsabsicht des Verordnungsgebers der Abgeltung von Repräsentationskosten dienen, worunter auch Geschenke, Bewirtungen und ähnliches fallen (31). Die an die Mitgliedszahl der Stufenvertretung anknüpfenden Regelungen in §§ 2 und 3 der Verordnung sind auf die Ein-Personen-Vertretung, die eine SBV darstellt, nicht anwendbar.
Dem § 96 Abs 8 Satz 1 ist ein dritter Satz angefügt worden: "Satz 1 umfasst auch eine Bürokraft für die Schwerbehindertenvertretung in erforderlichem Umfang." Der neue Satz 3 gibt der Schwerbehindertenvertretung einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Unterstützung durch eine Bürokraft, sofern die Unterstützung erforderlich ist. Das wird in großen Betrieben und Dienststellen mit mehreren Hundert schwerbehinderten und gleichgestellten Beschäftigten regelmäßig der Fall sein. Insoweit bestand Übereinstimmung: Die gestiegenen Anforderungen an die Schwerbehindertenvertretung erfordern auch eine bessere personelle Ausstattung (32).
In § 97 Abs. 7 SGB IX werden die Wörter angefügt: "§ 94 Absatz 6 mit der Maßgabe, dass bei den Wahlen zu überörtlichen Vertretungen der zweite Halbsatz des Satzes 3 nicht anzuwenden ist." Für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung in einem Betrieb oder in einer Dienststelle gilt nach § 94 Abs 6 Satz 3 SGB IX der sinnvolle Grundsatz, dass bei weit auseinander liegenden Betriebsteilen stets und ohne Rücksicht auf die Zahl der Wahlberechtigten nicht das vereinfachte Wahlverfahren sondern das förmliche anwendbar ist.
Für die Wahlen zu den Konzern-, Gesamt-, Bezirks- und Hauptschwerbehindertenvertretungen ist dieser Grundsatz dagegen wenig sinnvoll. Die walberechtigten Vertrauenspersonen kommen regelmäßig aus Unternehmen oder Mittelbehörden oder nachgeordneten Dienststellen, die räumlich weit auseinander liegen. Sie müssten deshalb immer im förmlichen Verfahren wählen. Dazu bedürfte es, selbst dann der Einsetzung eines dreiköpfigen Wahlvorstands, wenn nur drei Wahlberechtigte vorhanden sind. Diese übertriebene und unverhältnismäßige Kosten verursachende Bürokratie hat der Gesetzgeber des SGB IX nicht gewollt.
Deshalb ist in § 22 Abs 3 der Wahlordnung Schwerbehindertenvertretungen (33) durch den Gesetzgeber des SGB IX die Wahl auf einer Versammlung der Vertrauenspersonen zugelassen worden. Die darauf gestützte gute Praxis ist durch die Entscheidung des BAG vom 23.07.2014 (34) beendet worden. Danach darf unter Anwendung des für örtliche Wahlen geltenden Grundsatzes die überörtliche Vertretung nicht im vereinfachten Wahlverfahren gewählt werden, wenn der Zuständigkeitsbereich der Oberbehörde, bei der die Wahl stattzufinden hat, für ihre nachgeordneten Behörden aus räumlich weit auseinander liegenden Teilen besteht. Diese Entscheidung ist auf erhebliche Kritik gestoßen (35). Der Gesetzgeber hat diese Kritik aufgenommen. Künftig dürfen die Vertrauenspersonen wieder ohne das Risiko einer erfolgreichen Wahlanfechtung die in § 22 Abs 3 der Wahlordnung Schwerbehindertenvertretungen geregelte Möglichkeit in Anspruch nehmen, auf einer Versammlung zu wählen. Denn sowohl für Wahlen zu Stufenvertretungen des öffentlichen Dienstes als auch für Wahlen zu den Gesamt- und Konzernschwerbehindertenvertretungen der privaten Rechtsträger ist die Anwendung des Kriteriums der räumlichen Nähe von Organisationseinheiten ausdrücklich ausgeschlossen.
Die öffentlichen Arbeitgeber werden durch eine Änderung § 82 Satz 1 SGB IX entlastet. Dort wird die Meldepflicht für frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze eingeschränkt. Die Meldung an die Arbeitsagentur ist erst "nach einer erfolglosen Prüfung zur internen Besetzung des Arbeitsplatzes" erforderlich. Dazu führt die Berichterstatterin des BT-Ausschusses für Arbeit und Soziales in der Begründung der insoweit den Gesetzentwurf ergänzenden Beschlussempfehlung aus: "Die Einfügung ist erforderlich, weil für öffentliche Arbeitgeber die Meldung frei werdender und neu zu besetzender Arbeitsplätze aufgrund haushaltsrechtlicher Vorschriften problematisch sein kann. Es ist zunächst zu prüfen, ob offene Stellen mit vorhandenem Personal besetzt werden können." (36)
Für den Kundigen ist jedoch erkennbar, dass damit die Möglichkeit der SBV eingeschränkt werden soll, bei der internen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst die Chancengerechtigkeit für Beschäftigte mit Schwerbehinderung und Gleichstellung zu überwachen. Die den Ergänzungsantrag formulierenden Verfasser haben darauf gezielt, die nach § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX bestehende Pflicht des Arbeitgebers aufzuheben, bei der Prüfung, ob eine Stelle mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, die SBV zu beteiligen. Es wird damit die restriktive Linie der Rechtsprechung des LAG Köln bestätigt. Danach soll für die öffentlichen Arbeitgeber gelten: "Bei einer internen Stellenbesetzung, bei der nach der Ausschreibung nur interne Versetzungs- oder Beförderungsbewerber in Betracht kommen können, bestehen keine Prüfungs- und Meldepflichten gemäß §§ 81 Abs. 1 Satz 1, 82 Satz 1 SGB IX im Hinblick auf die Einstellung externer Schwerbehinderter."(37)
Mit den Prüfungs- und Meldepflichten entfällt automatisch die Pflicht zur Beteiligung der SBV am Prüfungsverfahren. Weitere Folge ist, dass auch die Teilnahmemöglichkeit der SBV am Vorstellungsgespräch in Wegfall kommt. Denn ohne Meldepflicht soll nach der Rechtsprechung keine Pflicht des Arbeitgebers bestehen, schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einladen zu müssen (38).
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit geht nämlich davon aus, aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 des § 82 SGB IX sei den schwerbehinderten Bewerbern der gesetzliche Vorteil der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nur dann eingeräumt, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht erfasst werde. Damit hat der Gesetzgeber verbindlich in der umstrittenen Rechtsfrage zu Gunsten der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes Stellung bezogen. Allerdings ist die Regelung ausdrücklich nur "aufgrund haushaltsrechtlicher Vorschriften" erfolgt. Folgerichtig darf sie nicht bei privaten Arbeitgebern angewandt werden, wenn diese angeben, eine Stellenbesetzung intern vornehmen zu wollen. (39)
Quellenangaben:
(1) https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2016/kw48-de-bundesteilhabegesetz/481812 Aufruf 4.12.2016
(2) BT-Drucks. 18/9522
(3) BT- Drucksache 18/10523
(4) Inklusionsbarometer 2016, Seite 16; veröffentlicht https://www.aktion-mensch.de/presse/div/download. Aufruf 12.12.2016
(5) http://www.schwbv.de/pdf/koelner_erklaerung.pdf Aufruf 4.12.2016
(6) Vgl. Ausschussdrucksache 18(11)857
(7) BT- Drucksache 18/9522 S. 313
(8) BT- Drucksache 18/9522 S. 319
(9) Klammerzusatz vom Verfasser
(10) BT- Drucksache 18/9522 S. 308
(11) BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/12 – Rn 45, ZTR 2014, 175.
(12) Klammerzusatz vom Verfasser
(13) Klammerzusatz vom Verfasser
(14) BAG 07.04.2004 – 7 ABR 35/03 – BAGE 110, 146.
(15) So bereits zum bisher geltenden Recht: ArbG Hamburg 19.05.2016 - 12 BV 7/15, juris.
(16) Vgl. Oetker, Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht 1983,193,195; Wiedemann in Anm zu AP Nr.30 zu § 66 BetrVG 1952
(17) BAG 28.07.1983 – 2 AZR 122/82 – BAGE 43, 210; ablehnend dazu Herschel in Anm zu AP SchwbG § 22 Nr.1 und Ritz/Dopatka, Schwerbehindertenvertrauensleute - no future?, ZSR 1986, 412
(18) von Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Berlin, 1848. Volltext als PDF in der Digitalen Sammlung der Universitätsbibliothek Frankfurt am Main.
(19) von Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Berlin, 1848. Volltext als PDF in der Digitalen Sammlung der Universitätsbibliothek Frankfurt am Main.
(20) BT- Drucksache 18/9954 S. 60
(21) BT-Drucksache 18/10523 S. 64
(22) ArbG München 24.09.2014 - 20 BV 737/13; LAG München 11.04.2012 - 11TaBV 18/12 - Rn 63 juris; LAG Rheinland-Pfalz 19. Juli 2012 - 10 TaBV 13/12 -, juris = AE 2013, 23
(23) BT- Drucksache 18/9954 S.120
(24) Klammerzusatz vom Verfasser
(25) http://www.bmas.de/DE/Schwerpunkte/Inklusion/Fragen-und-Antworten/fragen-und-antworten.html Aufruf 12.12.2016
(26) Vgl dazu Kohte, Juristisches Kurzgutachten, Möglichkeiten zur Effektivierung des Informations-und Anhörungsrechts der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 SGB IX, veröffentlicht unter: http://www.reha-recht.de/infothek/beitrag/artikel/gutachten-mit-vorschlaegen-fuer-verbessertes-informations-und-anhoerungsrecht-der-schwerbehindertenvertretung/ Aufruf 12.12.2016
(27) Überblick mit Auswertung bei Kohte/Liebsch http://www.reha-recht.de/fachbeitraege/beitrag/artikel/beitrag-d54-2016/ Aufruf 12.12.2016
(28) BGBl. I S. 1499, durch Artikel 7 des Gesetzes vom 3. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3306) geändert.
(29) GV. NW. 1976 S. 89, zuletzt geändert durch Verordnung vom 28. April 2015 (GV. NRW. S. 430)
(30) Die vorhergehende Fassung, nach der sich die Aufwandsentschädigung auf der Zahl des Stellenplans abstellen war, ist wegen Verstosses gegen die Ermächtigungsgrundlage als rechtsunwirksam angesehen worden, BVerwG 03.07.2013 - 6 P 2/13 - ZTR 2013, 579.
(31) vgl. LT- Drucks 7/4343 S. 8 und 17; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 40 Rn. 54
(32) BT-Drucksache 18/9522 S. 315
(33) Verordnung vom 23. April 1990 (BGBl I, 811), geändert durch Artikel 54 des Gesetzes vom 19.Juni 2001 (BGBl I, 1046)
(34) BAG 23.07.2014 – 7 ABR 61/12 – NZA-RR 2015, 51
(35) Sachadae, jurisPR-ArbR 2/2015 Anm. 5; derselbe Behindertenrecht 2015, 22; Düwell, BB 2015, 53; Edenfeld, PersV 2015, 63
(36) BT- Drucksache 18/10523 S.64
(37) LAG Köln 08.02.2010 – 5 TaBV 73/09 - Behindertenrecht 2011, 114
(38) BVerwG 15.12.2011 - 2 A 13/10 - NVwZ-RR 2012, 320; ablehnend: Düwell in: LPK-SGB IX, § 82 Rn 8 und Fabricius in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 2. Aufl. 2015, § 82 SGB IX Rn 19.
(39) Zu den dort bestehenden unterschiedlichen Rechtsansichten vgl. Düwell in: LPK-SGB IX, § 81 Rn 140 und Joussen Anm in AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG Versetzung