Ein Arbeitsverhältnis kann aus verschiedenen Gründen rechtlich unwirksam sein. Der praktisch wichtigste Grund ist die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (z. B. weil der Arbeitgeber oder der Bewerber für den jeweils anderen sehr wichtige Informationen zur Tätigkeit / zur Person verschwiegen haben). Rechtlich hat eine Anfechtung eigentlich die Unwirksamkeit „von Anfang an“ zur Folge, d. h. beide Seiten des Vertrages müssen so gestellt werden, als hätte es den Arbeitsvertrag nie gegeben. Das ist praktisch jedoch extrem schwierig, wenn schon tatsächlich gearbeitet wurde.
Deswegen hat man die Konstruktion des „faktischen Arbeitsverhältnisses“ erdacht: Hier tut man einfach so, als wäre das Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit wirksam gewesen und lässt das Arbeitsverhältnis nur für die Zukunft unwirksam sein. Die Wirkung ist damit die gleiche, wie bei einer fristlosen Kündigung. Das hat den Vorteil, dass insbesondere alle Ansprüche auf Lohn für Arbeit in der Vergangenheit erhalten bleiben. Nur in besonderen Fällen, in denen der Arbeitnehmer wegen seines verwerflichen Verhaltens diesen Schutz nicht „verdient hat“, belässt man es bei der Rückabwicklung, was in der Praxis in der Regel bedeutet, dass der Arbeitnehmer einen Teil seines Lohns zurückzahlen muss.
Der Begriff hat jedoch nichts mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages durch die faktische Arbeitsaufnahme zu tun. Dabei handelt es sich um einen ganz normalen Arbeitsvertrag, denn der Abschluss eines solchen bedarf keiner besonderen Form. Er kann schriftlich, mündlich oder eben durch tatsächliche Handlungen, die eine Übereinkunft über den Abschluss eines Arbeitsvertrages erkennen lassen, abgeschlossen werden.