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Beiden Seiten werden Rechte und Pflichten zugewiesen, die zwei Zielen dienen sollen: Der Bestand des Arbeitsverhältnisses in der Phase der Elternzeit soll gewahrt werden und gleichzeitig sollen die Eltern sich ihren Kindern zuwenden können.
In diesem Rahmen muss der Arbeitgeber mangels entgegenstehender dringender betrieblicher Gründe auch mit der Teilzeittätigkeit seines Arbeitnehmers bei einem „anderen“ Arbeitgeber einverstanden sein (§ 15 Absatz 4 Satz 2 BErzGG).
Das Kündigungsverbot des § 18 BErzGG gilt nicht für Arbeitsverhältnisse mit dem „anderen“ Arbeitgeber im Sinne des § 15 Absatz 4 Satz 2 BErzGG.
Auch aus § 18 Absatz 2 Nummer 2 BErzGG ergibt sich nichts anderes. Die Vorschrift soll Diskriminierungen teilzeitbeschäftigter Elternzeitberechtigter verhindern, nicht aber den Sonderkündigungsschutz auf „andere“ Arbeitgeber ausdehnen.
Daraufhin kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis zunächst fristlos, nahm diese Kündigung aber später zurück und kündigte erneut, diesmal aber ordentlich zum 31.12.2021.
Dagegen klagte der Arbeitnehmer.
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab.
Trotz entsprechender Abmahnung hat der Kläger keine Einsicht dahingehend gezeigt, dass er Arbeitsschutzvorschriften unabhängig von seinen persönlichen Ansichten einzuhalten hat, sondern sich durchgehend auf seine Meinungsfreiheit berufen. Dem Beklagten ist es nicht zuzumuten, den Kläger weiter zu beschäftigen, da zu befürchten ist, dass er weiterhin offenkundige Tatsachen als diskutierbare Meinungsäußerungen bewerten, die Schüler*innen verunsichern und die rechtlich zwingend vorgegebenen Infektions- und Arbeitsschutzmaßnahmen bezweifelt und deren Durchsetzung gefährden wird. Der im Unterricht von ihm geäußerte Vergleich zwischen der Verpflichtung, Infektionsschutzmaßnahmen zu befolgen und Gewissensentscheidungen sowie der Bezug zum 3. Reich lässt eine weitere Beschäftigung nicht zu.
Der Kläger als im öffentlichen Dienst Beschäftigter ist somit erst recht verpflichtet, die Gesetze zu beachten und sich mit politischen aber auch anderen abstrusen Meinungsäußerungen zurück zu halten. Dies gilt erst recht, weil er als Berufsschullehrer auch minderjährige oder gerade volljährige Schüler*innen zu unterrichten hat. In seinem Freizeitverhalten ist er grundsätzlich weniger stark eingeschränkt. Der Kläger ist unbelehrbar. Eine weitere Abmahnung hätte ihn offensichtlich nicht dazu anhalten können, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen. Der Entscheidung ist vollinhaltlich zuzustimmen.
Denn im Kündigungsschutzrecht gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer Beendigungskündigung prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung – zu anderen, unter Umständen deutlich unterwertigen Bedingungenauf einem anderen freien und zu besetzenden Arbeitsplatz möglich ist. Ob der Arbeitnehmer dieses Angebot annimmt, ablehnt oder unter Vorbehalt annimmt, hat er selbst zu entscheiden (vgl. BAG, Urteile vom 21. April 2005 - 2 AZR 244/04 und 2 AZR 132/04, BAG, Urteil vom 22. September 2005 - 2 AZR 519/04; BAG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 AZR 514/04). Unterlässt es der Arbeitgeber, einen freien nicht unzumutbaren Arbeitsplatz anzubieten, ist die ausgesprochene Beendigungskündigung bereits aus diesem Grunde unwirksam, weil sozial nicht gerechtfertigt (§ 1 Absätze 1 und 2 KSchG).
Häufig scheitern Änderungskündigungen nicht nur deshalb, weil sie sozial ungerechtfertigt sind und einer Überprüfung nach dem KSchG (§§ 1, 2 KSchG) nicht standhalten, sondern weil sie auch aus formalen Gründen fehlerhaft sind.
In diesem Zusammenhang sind kürzlich weitere wichtige Entscheidungen veröffentlicht worden, die sowohl bei Vertretung des Arbeitnehmers als auch bei Vertretung des Arbeitgebers berücksichtigt werden müssen:
a. Die Änderungskündigung ist unteilbar; ist nur ein Teil des angebotenen Änderungen nicht erforderlich bzw. durch den Arbeitgeber nicht ausreichend begründbar, so ist die gesamte Änderungskündigung sozial nicht gerechtfertigt und unwirksam (vgl. BAG, Urteile vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 und 2 AZR 95/05). Eine „geltungserhaltende Reduktion“ kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.
Das bedeutet, dass der Arbeitgeber im Rahmen einer ausgesprochenen Änderungskündigung nur solche Arbeitsbedingungen mit Wirkung für die Zukunft anbieten darf, an deren Durchsetzung er ein rechtlich geschütztes Interesse hat.
Dies ist bei einer ordentlichen Änderungskündigung dann nicht der Fall, wenn er die geänderten Arbeitsbedingungen bereits zu einem Zeitpunkt vor Ablauf der individuellen Kündigungsfrist durchsetzen will (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 18. Januar 2006 - 14 Sa 1126/05; Hessisches LAG, Urteil vom 13. September 2005 - 15 Sa 2194/04).
b. Spricht der Arbeitgeber eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist aus, deren Länge der individuellen Kündigungsfrist entspricht, kann eine solche Kündigung nicht in eine ordentliche Änderungskündigung umgedeutet werden (vgl. Hessisches LAG, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 8/2 Sa 639/05). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zuvor zu einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist angehört und der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat.
c. Unter Berücksichtigung dieser Entwicklungen in der Rechtsprechung wage ich folgende Thesen
* es gilt aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Vorrang der Änderungskündigung; vor Ausspruch einer Beendigungskündigung hat der Arbeitgeber genau zu prüfen, ob im Betrieb oder Unternehmen eine Weiterbeschäftigung – auch zu geänderten und deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen – in Betracht kommt.
* Besteht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer, so muss der Arbeitgeber diese anbieten; er kann sich nicht auf eine „Stellenbörse“ berufen und darauf, der Arbeitnehmer habe sich ja nicht auf die Stelle beworben. Das Änderungsangebot ist „Bringschuld“ des Arbeitgebers.
* Auch eine Weiterbeschäftigung zu deutlich schlechteren Bedingungen hat der Arbeitgeber anzubieten, soweit diese nicht offensichtlich und objektiv unzumutbar sind; denn ob der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten, hat er selbst zu entscheiden. Eine gleichwohl ausgesprochene Beendigungskündigung ist rechtsunwirksam!
* Ist die Zahl der freien Stellen geringer als die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, hat der Arbeitgeber nach Gewichtung der Sozialauswahlkriterien (§ 1 Absatz 3 KSchG) die freien Stellen anzubieten. Fehler bei der Sozialauswahl können zur Unwirksamkeit aller Kündigungenoder Änderungskündigungen führen!
* Ein Änderungsangebot im Rahmen einer Änderungskündigung ist „unteilbar“. Der Arbeitgeber darf nur diejenigen Arbeitsbedingungen ändern, an deren Änderung er ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von §§ 1, 2 KSchG hat. Anderenfalls ist die Änderungskündigung unwirksam!
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sollten Arbeitgeber vor Ausspruch insbesondere betriebsbedingter Kündigungen genau prüfen, ob zur Zeit tatsächlich freie und zu besetzende Stellen im Betrieb oder Unternehmen existieren. Gegebenenfalls müssen aufgrund „unternehmerischer Entscheidungen“ ursprünglich geplante Stellenbesetzungen hinausgeschoben werden, bis die aufgrund der Kündigungen erhobenen Kündigungsschutzklagen abgeschlossen sind. Denn anderenfalls müsste der Arbeitgeber Änderungskündigungen gegenüber einzelnen oder allen zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer erwägen, die mit derartig viele Fehlerquellen befrachtet sind, dass faktisch eine Beendigungskündigung aus meiner Sicht einfacher durchzusetzen ist als eine Änderungskündigung.
Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus, hat der Arbeitnehmer mehrere Möglichkeiten.
1. Er kann das Änderungsangebot annehmen mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag nach Ablauf der Kündigungsfrist zu geänderten Arbeitsbedingungen fortgilt.
2. Er kann das Änderungsangebot ablehnen mit der Folge, dass sich die Änderungskündigung zur Beendigungskündigung „umwandelt“ und der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess um den Bestand seines Arbeitsverhältnisses „kämpft“.
3. Er kann das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen (§ 2 Satz 1 KSchG) mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis bei Obsiegen des Arbeitnehmers zu den alten Arbeitsbedingungen und bei Obsiegen des Arbeitgebers zu den geänderten Arbeitsbedingungen fortbesteht. Während des Kündigungsschutzprozesses und nach Ablauf der Kündigungsfrist ist der Arbeitnehmer in diesem Fall verpflichtet, zu den „neuen“ Arbeitsbedingungen zunächst zu arbeiten.
Im Fall 2 stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer bei Obsiegen im Kündigungsschutzprozess für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf volles Arbeitsentgelt als Annahmeverzugslohn hat. Diese Frage hat das BAG grundsätzlich verneint.
Vgl. BAG, Urteil vom 11. Januar 2006 - 5 AZR 125/05
Hat der Arbeitnehmer ein Änderungsangebot zur Gehaltsreduktion im Rahmen einer Änderungskündigung abgelehnt, muss er sich bei einer späteren Klage auf Annahmeverzugslohn den „böswillig“ unterlassenen Erwerb anderweitigen Verdienstes anrechnen lassen. „Böswillig“ unterlassener Verdienst ist der Teil der Vergütung, die der Arbeitnehmer bei Annahme des Änderungsangebotes jedenfalls unter Vorbehalt hätte erzielen können.
Zusätzlich ist auch das erzielte Arbeitslosengeld proportional zu berücksichtigen und führt zu einer Minderung des Anspruches auf Annahmeverzugslohn.Hinweis für die Praxis:Eine erfreulich deutliche Entscheidung des BAG, die – wieder einmal - zeigt, wie wichtig es in der Regel für den Arbeitnehmer ist, das mit einer Änderungskündigung verbundene Änderungsangebot jedenfalls unter Vorbehalt (§ 2 KSchG) anzunehmen. Denn lehnt der Arbeitnehmer das Angebot ab, erhält er – selbst dann, wenn er im Kündigungsschutzprozess obsiegt – für die Zwischenzeit ab Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Obsiegen beim Arbeitsgericht seinen vollen Lohn nicht nachgezahlt. Denn dieser wird zweifach gekürzt, nämlich
1. um den Teil, den er hätte erzielen können, hätte er zu den angebotenen geänderten Arbeitsbedingungen gearbeitet und
2. proportional um das gewährte Arbeitslosengeld.
Diese Rechtsprechung gilt nur dann nicht, wenn dem Arbeitnehmer eine unzumutbare anderweitige Arbeit angeboten worden ist. Eine solche unzumutbare Tätigkeit liegt vor, wenn der alte Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine dauerhafte Tätigkeit auf Basis eines geänderten Arbeitsvertrages anbietet. Denn § 11 KSchG normiert für den Arbeitnehmer nur die Obliegenheit eines Zwischenverdienstes; er muss sich aber nicht auf eine dauerhafte Änderung seines Arbeitsvertrages einlassen, um Annahmeverzugsansprüche nicht zu verlieren (vgl. BAG, Urteil vom 11. Januar 2006 – 5 AZR 98/05 – vgl. Rummel in Arbeitsrecht Aktiv 06, 107ff). Jedoch ist eine Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber zu verminderter Vergütung nicht von vornherein unzumutbar (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juni 2004 – 5 AZR 508/03).
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose.
Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die gesetzliche Regelung des § 314 Absatz 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren.
Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft – trotz Abmahnung – nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann.
Hinweis für die Praxis:
Das BAG bestätigt seine bisherige Rechtsprechung, wonach unerlaubte private Internetnutzung einen an sich geeigneten Kündigungsgrund darstellt. In der Regel wird aber – trotz eindeutigen Verbots - vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich sein, da die Kündigung eben nicht „Bestrafung“ für vergangenes Fehlverhalten sondern allenfalls Reaktion auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber ist. Nur bei schwerem Fehlverhalten (etwa extensive private Nutzung des Internetzugangs trotz Verbots, Aufrufen „verbotener“ Inhalte, Belästigung anderer Arbeitnehmer durch die private Nutzung) muss der Arbeitnehmer wissen, dass ein solches Fehlverhalten vom Arbeitgeber nicht toleriert werden wird. Der gleichwohl begangene Verstoß führt dazu, dass das Vertrauensverhältnis zerstört ist und ein Grund für eine Kündigung besteht.
2. Der einer Verjährung des Annahmeverzugsanspruchs entgegenstehende Ausnahmefall einer unzumutbaren Klageerhebung ist nicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer selbst von der Unwirksamkeit der Zustimmung des Integrationsamts zur arbeitgeberseitigen Kündigung ausging. Der ungewisse Ausgang des die Zustimmung des Integrationsamts betreffenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die Ungewissheit des Entstehens eines Restitutionsgrundes führt nicht zur Unzumutbarkeit der Klageerhebung. Die auf die Restitutionsklage des Arbeitnehmers aufgehobene – zunächst rechtskräftige – Abweisung der Kündigungsschutzklage ist für sich genommen keine höhere Gewalt im Sinne von § 206 BGB, wenn der Arbeitnehmer nicht auf die Richtigkeit der Entscheidung vertraute, sondern das Verfahren gegen die der Entscheidung zugrundeliegende Zustimmung des Integrationsamts fortführt.
Der Fall ist »worst case« für jeden Arbeitsrechtler. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer klagte gegen eine arbeitgeberseitige krankheitsbedingte Kündigung. Gleichzeitig legte er Widerspruch und später Klage gegen die Zustimmung des Integrationsamtes ein.
Das BAG hat festgestellt, dass die Ansprüche teilweise verjährt sind. Eine Unterbrechung der Verjährung durch Betreiben des arbeitsgerichtlichen und/oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens liegt nicht vor.
Die Ausschlussfrist des § 626 Absatz 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht.
Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Um den Lauf der Frist aber nicht länger als unbedingt notwendig hinauszuschieben, muss die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Die Frist darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen.
Er muss dem Mandatsträger grundsätzlich eine gleichwertige Stelle anbieten. Durch das Angebot eines geringerwertigen Arbeitsplatzes mit geringerer Entlohnung genügt er regelmäßig noch nicht seinen gesetzlichen Verpflichtungen.
Der gleichwertige Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung muss nicht frei sein. Ist er mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber ihn durch Umverteilung der Arbeit, der Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. durch den Ausspruch einer Kündigung freimachen.
Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, den Mandatsträger in die andere Abteilung zu geänderten Arbeitsbedingungen zu übernehmen; er muss dann ggf. dem Mandatsträger eine Änderungskündigung aussprechen.
Nach dem Sinn und Zweck des § 15 KSchG genießt der Mandatsträger grundsätzlich einen Vorrang bei der Weiterbeschäftigung vor anderen – auch besonders vor Kündigungen geschützten – Arbeitnehmern. Deshalb genießen die aktiven Mandatsträger einen Vorrang vor den Ersatzmitgliedern im Nachwirkungszeitraum bei der Weiterbeschäftigung auf einer Stelle in einer anderen Abteilung.
Eine innerbetriebliche Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers entfällt nur, wenn dem Arbeitgeber die Übernahme in eine andere Abteilung "aus betrieblichen Gründen" ausnahmsweise nicht möglich ist.
Hinweis für die Praxis:
Betriebsratsmitglieder sind grundsätzlich vor betriebsbedingten Kündigungen geschützt (§ 15 KSchG). Lediglich dann, wenn der Betrieb geschlossen wird, ist eine betriebsbedingte Kündigung – in der Regel zum Zeitpunkt der Schließungmöglich (§ 15 Absatz 4 KSchG). Wird eine Abteilung stillgelegt, in der ein Betriebsratsmitglied beschäftigt wird, so ist es in eine andere Abteilung zu übernehmen. Nur wo dies ausnahmsweise nicht möglich ist, ist eine betriebsbedingte Beendigungskündigung möglich (§ 15 Absatz 5 KSchG). Zu diesem Zweck muss der Arbeitgeber sogar eine Stelle „frei kündigen“; der Schutz von Betriebsratsmitgliedern geht dabei über den von anderen Arbeitnehmern hinaus und zwar sogar dann, wenn diese besonderen Kündigungsschutz (Schwerbehinderte, Schwangere, Elternzeitler etc) genießen. Vollmitglieder des Betriebsrats genießen größeren Schutz als Ersatzmitglieder des Betriebsrats, selbst wenn sie im letzten Jahr zu Betriebsratsarbeit herangezogen wurden.
Der Kläger ist seit 2000 in einem Krankenhaus der beklagten katholischen Trägerin als Chefarzt tätig. Nachdem sich seine erste Ehefrau 2005 von ihm getrennt hatte, lebte er seit 2006 mit seiner jetzigen Frau zusammen. Dies war der Beklagten bekannt. Nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau heiratete der Kläger im August 2008 seine jetzige Frau standesamtlich. In den folgenden Wochen fanden zwischen den Parteien Erörterungen und Beratungen statt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis im März 2009 ordentlich.
Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte in allen Instanzen Erfolg. Das BAG (Urteil vom 8.9.2011 - 2 AZR 543/10) begründete seine Entscheidung vor Allem damit,
(1) dass nach der Grundordnung auch nichtkatholische Personen mit leitenden Aufgaben betraut werden könnten.
(2) Auch habe die Beklagte in der Vergangenheit mehrfach auch Chefärzte in zweiter Ehe weiterbeschäftigt.
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügte die Beklagte einen Verstoß gegen Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 Weimarer Reichsverfassung (WRV).
Das BVerfG gab der Verfassungsbeschwerde statt, hob das Urteil des BAG und wies das Verfahren an das BAG zurück. Das BVerfG meint, die Entscheidung des BAG verletze die Beklagte in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrecht (Art 140 GG in Verbindung mit Art 137 Absatz 3 WRV). Danach gelte Folgendes:
Wie das Verfahren letztendlich ausgeht, steht noch nicht fest. Aber: Das BVerfG hält an der bisherigen Rechtsprechung trotz erheblicher Kritik fest, erkennt aber auch an, dass es keine „absoluten“ Kündigungsgründe gibt, also immer auch eine Interessenabwägung durchzuführen ist. Zudem „darf“ das BAG den Grundsatz des „Vertrauensschutzes“ zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigen, da im Arbeitsvertrag keine unterschiedliche Bewertung eines Verstoßes gegen das Verbot des Lebens in kirchlich ungültiger Ehe und eines Verstoßes gegen das Verbot des Lebens in nichtehelicher Gemeinschaft vorgesehen ist. Denn: dem beklagten Krankenhaus war das Zusammenleben des Klägers in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft seit Jahren bekannt; es hat darauf aber nicht reagiert.
Im Ergebnis kann man festhalten, dass die Spielräume der staatlichen Arbeitsgerichte, „normalen“ Kündigungsschutz auch auf kirchliche Arbeitsverhältnisse anzuwenden, gering sind. Dies kann man bedauern oder befürworten. Arbeitnehmer bei Kirchen müssen wissen, dass von ihnen eine besondere Lebensführung auch im privaten Bereich verlangt werden kann und dass bei Verstößen gegen das kirchliche Selbstverständnis die Beendigung des Arbeitsverhältnisses droht.
Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmerseine arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so kann er Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben. Soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, hat er einen Anspruch auf Vertragsänderung.
Macht der schwerbehinderte Arbeitnehmer den Anspruch auf eine behinderungsgerechte Beschäftigung gegen den Arbeitgeber geltend, hat er nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dagegen hat der Arbeitgeber die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Dazu gehören insbesondere diejenigen, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers ergeben soll.
Welche Einzelheiten vom Arbeitgeber vorzutragen sind, bestimmt sich nach den Umständen des Streitfalles unter Berücksichtigung der Darlegungen des klagenden Arbeitnehmers. Da der Arbeitgeber einen umfassenden Überblick über die betrieblich eingerichteten Arbeitsplätze und die dort zu erfüllenden Anforderungen hat, muss er sich substantiiert mit den Vorstellungen des Arbeitnehmers über weitere Einsatzmöglichkeiten auseinander setzen.