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Die Lösung: Die nationale Regelung stellt eine Diskriminierung dar.
Achtung! Hinweis für die Praxis:
Es bleibt abzuwarten, wie das BAG nun entscheiden wird.
Aber: Es entspricht bisheriger ständiger Rechtsprechung, dass etwa Zuschläge für Mehrarbeit/Überstunden sowohl in Tarif- als auch in Arbeitsverträgen so geregelt werden können, dass diese erst zu zahlen sind, wenn die Arbeitszeit eines „Vollzeitbeschäftigten“ überschritten wird. Denn der Zuschlag dient dem Ausgleich der Erschwernisse, die entstehen, wenn ein Vollzeitbeschäftigter mehr eingesetzt wird als vereinbart.
Ob daran zukünftig festzuhalten ist, wird hoffentlich bald das BAG entscheiden.
Die Lösung:
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das LAG gab ihr statt, ließ aber wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zu. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht aufgrund der Befristung vom 27.04.2022 zum 28.05.2022 beendet worden.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages. Zwar sind die Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach gegeben. Dem Anspruch steht jedoch entgegen, dass zum Zeitpunkt des Antrags des Klägers auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages im Blockmodell deutlich mehr als 4 % der Beschäftigten des Betriebes von einer Altersteilzeitregelung nach § 12.2. TV FlexÜ Gebrauch gemacht haben. Dabei ist es unerheblich, ob die bereits abgeschlossenen Altersteilzeitverträge mit IG Metall Mitgliedern vereinbart worden sind.
Die Lösung: Die Klage hatte keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis ist beendet.
In diesem Zusammenhang hat das BAG (vgl. grundlegend Urteil vom 26.10.2016 - 7 AZR 135/15) auch aus Gründen der Rechtssicherheit eine Art „Missbrauchsampel“ geschaffen, wonach abzustellen ist auf die Schwellenwerte des § 14 Absatz 2 TzBfG, also eine maximale Befristungszeit bei sachgrundlosen Befristungen von 2 Jahren und maximal zulässigen 3 Verlängerungen.
Werden diese Schwellenwerte bei einer Sachgrundbefristung signifikant überschritten (sog. „Rotphase“), weil entweder einer der Werte um mehr als das Fünffache oder beide Werte kumulativ um mehr als das Vierfache überschritten wird, wird eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung indiziert.
Sind die Schwellenwerte des § 14 Absatz 2 Satz 1 TzBfG kumulativ um mehr als das Dreifache überschritten oder einer der Werte um das Vierfache, obliegt es dem/der Arbeitnehmer*in, für den Rechtsmissbrauch sprechende Umstände vorzutragen (sog. „Gelbphase“).
Schließlich (sog. „Grünphase“) soll nach der Rechtsprechung des BAG eine Rechtsmissbrauchskontrolle grundsätzlich nicht veranlasst sein, wenn die Schwellenwerte des § 14 Absatz 2 Satz 1 TzBfG weniger gravierend überschritten sind.
Die Kammer geht davon aus, dass sich die Befristungsabreden kumuliert nicht in der „Rotphase“ bewegen, da die Befristungszeit insgesamt weniger als 6 Jahre betrug bei nicht mehr als 15 abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträgen. Dabei war der Arbeitsvertrag der Parteien vom 27.09.2019 nicht zu berücksichtigen, da er einen Zeitraum betrifft, der bereits vom Arbeitsvertrag vom 12.6.2019 mitumfasst war. Denn für die Anzahl der Vertragsverlängerungen zählen Verträge für parallele Zeiträume nur „einfach“ (vgl. BAG, Urteil vom 26.10.2016, a.a.O., II, 3 b, aa).
Gründe, die ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des beklagten Landes indizieren, hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Der Kläger war in der Zeit seiner Tätigkeit beim beklagten Land mit Vertretungstätigkeiten betraut. Der Vertretungsbedarf bestand - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - tatsächlich und war nicht „vorgeschoben“.
Das LAG gab der Klage statt. Die Revision wurde zugelassen.
Zwischen den Parteien besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Befristungsabrede ist deshalb unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis einen Tag länger als 2 Jahre befristet worden ist. Denn die Dienstreise des Klägers am 04.09.2016 war als im Arbeitsverhältnis erbrachte Arbeitszeit anzusehen. Denn die einvernehmliche und von der Arbeitgeberin bezahlte Dienstreise zählte nicht zur Freizeit des Klägers, sondern wurde bereits innerhalb des Arbeitsverhältnisses erbracht. Sie war Teil der arbeitsvertraglich versprochenen Dienste im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB. Das Arbeitsverhältnis hatte damit nicht erst am 05.09.2016, sondern bereits am 04.09.2016 begonnen.
2 Jahre sind 2 Jahre und keinen Tag mehr. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG den Fall entscheiden wird.
Die Klage hatte in allen Instanzen Erfolg.
Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die bisherige Rechtsprechung des BAG seit 2011, wonach Vorbeschäftigungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, insoweit nicht berücksichtigt werden, wird aufgrund der Entscheidung des BVerfG vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) aufgegeben.
Allerdings können und müssen die Arbeitsgerichte durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht.
8 Jahre zwischen der letzten Beschäftigung und des neuen befristeten Arbeitsvertrages sind zu wenig, um die Befristung zu rechtfertigen. Es ist davon auszugehen, dass Arbeitgeber künftig keine befristeten Verträge ohne sachlichen Grund mehr abschließen, wenn der Arbeitnehmer irgendwann in der Vergangenheit schon einmal befristet oder unbefristet bei ihm beschäftigt war. Die Gefahr für Arbeitgeber, bei den Arbeitsgerichten zu verlieren, ist einfach zu groß.
§ 14 Absatz 2 TzBfG regelt die sogenannte sachgrundlose Befristung. Danach sind befristete Arbeitsverträge zulässig,
Das BAG hat in einer aufsehenerregenden Entscheidung vom 6. April 2011 (7 AZR 716/09) festgestellt, dass eine Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne Sachgrund möglich ist, wenn der Arbeitnehmer zwar bei demselben Arbeitgeber bereits zuvor beschäftigt war, dies aber länger als drei Jahre zurückliegt. Trotz erheblicher Kritik an dieser Rechtsprechung hat das BAG an ihr festgehalten.
Nunmehr hat das BVerfG endlich Gelegenheit gehabt, darüber zu entscheiden, ob das BAG seine Befugnisse überschritten hat oder nicht. Die Entscheidungen sind ziemlich eindeutig:
Beispiele: geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studienzeit oder der Familienzeit, Tätigkeit von Werkstudierenden oder die lang zurückliegende Beschäftigung von Menschen, die sich später beruflich völlig neu orientiert haben.
Die Arbeitsgerichte können und müssen in solchen Fällen den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken.
Abgesehen von den oben genannten Ausnahmefällen bleibt es dabei, dass eine Befristungsabrede ohne sachlichen Grund auch dann unwirksam ist, wenn der Arbeitnehmer irgendwann einmal bei demselben Arbeitgeber als Arbeitnehmer beschäftigt war. Die anderslautende Rechtsprechung des BAG ist im Wesentlichen überholt.
Der EuGH stellt fest, dass die nationale deutsche Vorschrift des § 41 Satz 3 SGB VI europarechtskonform ist und eine wie auch mehrere Befristung(en) des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters erlaubt.
Die Entscheidung war in dieser Eindeutigkeit nicht zu erwarten, schafft aber nun Rechtssicherheit. Die Befristung über die Altersgrenze hinaus ist - auch mehrfach - zulässig. Allerdings erlaubt § 41 Satz 3 SGB VI lediglich das Hinausschieben des Beendigungszeitpunktes durch schriftliche Befristungsabreden, nicht aber die inhaltliche Änderung der Arbeitsbedingungen im befristeten Vertrag (z. B. Arbeitszeit, Vergütung, Art der Tätigkeit).
„Die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom 31.07.2007 gemäß § 44 Nr. 4 TV-L wird bis zum 31.07.2015 hinausgeschoben. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf dieses Datums, ohne dass es einer Kündigung bedarf ...“.
Mit Schreiben vom 04.02.2015 beantragte der Kläger wiederum die Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Schulhalbjahres 2015/2016. Die Beklagte lehnte dies ab. Der Kläger wies darauf hin, eine Befristung auf Grundlage von § 41 S. 3 SGB VI sei europarechtlich unzulässig. Das ArbG Bremen hielt die Befristung jedoch für wirksam, während das LAG Bremen dem EuGH im Wesentlichen die Frage zur Entscheidung vorlegte, ob die deutsche Regelung mit dem unionsrechtlichen Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und mit der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar sei.
Der EuGH meint, im Ausgangsverfahren gehe es nur um eine Bestimmung, die es den Arbeitsvertragsparteien ermögliche, die damit festgelegte Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinauszuschieben, und zwar ohne weitere Voraussetzungen, zeitlich unbegrenzt und gegebenenfalls mehrfach. Der nationale Gesetzgeber habe mit § 41 S. 3 SGB VI das Ziel verfolgt, im Einklang mit den Wünschen der Sozialpartner eine flexible und rechtssichere Möglichkeit zu schaffen, ein Arbeitsverhältnis im Bedarfsfall und unter bestimmten Bedingungen über den Zeitpunkt des Erreichens der Regelaltersgrenze hinaus fortzuführen. Diese Bedingungen seien grundsätzlich geeignet, es den Parteien zu ermöglichen, das Arbeitsverhältnis nur dann fortzusetzen, wenn sie diese Option im Kontext einer Weiterbeschäftigung nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze für vorteilhaft erachten. Unter solchen Umständen könne § 41 S. 3 SGB VI nicht als Benachteiligung von Personen, die das Rentenalter erreicht hätten, gegenüber Personen, die dieses Alter noch nicht erreicht haben, im Sinne von Art. 2 II der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden. Die Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG beruhe auf der Prämisse, dass unbefristete Arbeitsverträge die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses seien, aber zugleich werde anerkannt, dass in bestimmten Branchen oder bestimmten Berufen und Tätigkeiten, befristete Arbeitsverträge für die Beschäftigung charakteristisch seien. Schon nicht ausgeschlossen sei, dass die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses als bloße vertragliche Verschiebung des ursprünglich vereinbarten Rentenalters aufzufassen sei, es sich also gerade nicht um eine Befristung im Sinne der Richtlinie handele.
Der entschiedene Fall betraf einen Arbeitsvertrag, in dem die »Altersgrenze« im Jahre 1998 vereinbart wurde. Seit der gesetzlichen Heraufsetzung der Regelaltersgrenze wird man wohl in neuen Arbeitsverträgen folgende Klausel aufnehmen müssen: »Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer die Altersgrenze für eine Regelaltersrente in der gesetzlichen Rentenversicherung (derzeit §§ 35, 235 SGB VI) ohne Abschläge erreicht hat und diese auch durch einen ihm zustehenden Anspruch beziehen kann, unabhängig davon, ob ein entsprechender Rentenantrag bereits gestellt wurde.«