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Rechtsprechung

1323 Treffer

Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

LAG Hamm, Urteil vom 23.06.2017 - 13 Sa 18/17

Wird in einem Beschlussverfahren (§ 103 Absatz 2 Satz 1 BetrVG) rechtskräftig die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ersetzt, kann sich der betroffene Arbeitnehmer im anschließenden Kündigungsschutzverfahren wegen der eingetretenen Bindungswirkung (auch) nicht mehr wirksam darauf berufen, die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Absatz 2 Satz 1 BGB sei nicht eingehalten worden, es sei denn, er bringt Tatsachen vor, die er im vorangegangenen Zustimmungsersetzungsverfahren nicht hätte geltend machen können.

Hinweis für die Praxis:

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. Wird diese nicht erteilt, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen. In diesem Verfahren ist das betroffene Betriebsratsmitglied Beteiligter und kann alle Argumente und Umstände, die zu seinen Gunsten sprechen, vorbringen. Das bedeutet aber auch, dass dann, wenn die Kündigung nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens ausgesprochen wird, der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess keine Argumente mehr vortragen kann, die er im Ersetzungsverfahren hätte vortragen können (sog. Präklusion).

Kann der Arbeitgeber eine Gesamtbetriebsratssitzung als Präsenzsitzung verbieten?

LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24.08.2020 - 12 TaBVGa 1015/20

Der Fall: Der Arbeitgeber betreibt mehrere Kliniken und hat dem Gesamtbetriebsrat wegen der durch Corona bestehenden Infektionsgefahr verboten, Präsenzsitzungen durchzuführen und auf die Möglichkeit der Video- und Telefonkonferenz (§ 129 BetrVG) verwiesen. Dagegen wendet sich der Gesamtbetriebsrat und beantragt die generelle Feststellung, dass er Präsenzsitzungen durchführen darf.

Die Lösung:

Nach dem BetrVG entscheidet der Vorsitzende des Betriebsrats oder Gesamtbetriebsrats über die Einberufung der Sitzung und damit den Sitzungsort. Gemäß der zunächst bis zum 31.12.2020 geltenden Vorschrift des § 129 BetrVG kann die Sitzung auch mittels Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden. Dazu kann der Betriebsrats- oder Gesamtbetriebsratsvorsitzende aber jedenfalls dann nicht vom Arbeitgeber verpflichtet werden, wenn geheim durchzuführende Wahlen stattfinden sollen. Solche sind im nämlich im Rahmen einer Video- oder Telefonkonferenz nicht möglich. Ob etwas anderes gilt, wenn keine geheimen Wahlen stattfinden, hat das LAG nicht entschieden und insoweit den Antrag des Gesamtbetriebsrats abgewiesen.

Hinweis für die Praxis:

Rechtsmittel gegen die Entscheidung des LAG sind nicht gegeben. Eine höchstrichterliche Entscheidung des BAG wird es in diesem Fall also leider nicht geben.

Der Gesetzeswortlaut (§§ 29 Absatz 2, 30 BetrVG) spricht jedenfalls dafür, dass der Betriebsrats- oder Gesamtbetriebsratsvorsitzende selbst entscheiden kann, ob die Sitzungen als Präsenz- oder als virtuelle Sitzungen (§ 129 BetrVG) stattfinden. Wenn sichergestellt ist, dass die Abstandsregeln eingehalten sind (alternativ Mund-Nase-Bedeckung), können auch Präsenzveranstaltungen stattfinden. Dagegen sprechen auch nicht die im August 2020 in Kraft tretenden neuen Arbeitsschutzstandards (PDF der BAuA).

Anders als beim „Arbeitsverhalten“ (z. B. Verbot von Dienstreisen und Verweis auf mögliche Videokonferenzen) ist der Arbeitgeber aus meiner Sicht nicht befugt, dem Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat vorzuschreiben, wie er seine internen Sitzungen zu organisieren hat.

Anhang:

In der aktuellen ab August geltenden SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel heißt es auszugsweise wie folgt:

4.2.4 Homeoffice („C-ASS“ Punkt 6)

(1) Homeoffice als Form der mobilen Arbeit bietet eine Möglichkeit, die Zahl der gleichzeitig im Betrieb anwesenden Beschäftigten zu reduzieren und die Einhaltung von Abstandsregeln zu unterstützen. Dies gilt insbesondere, wenn Büroräume ansonsten von mehreren Beschäftigten bei Nichteinhaltung der Abstandsregel genutzt werden müssten.

(2) Auch für Arbeiten im Homeoffice gelten das ArbSchG und das Arbeitszeitgesetz. Regelungen zu Arbeitszeiten und Erreichbarkeit sollen getroffen werden. Beschäftigte sind im Hinblick auf einzuhaltende Arbeitszeiten, Arbeitspausen, darüber notwendige Dokumentation, die ergonomische Arbeitsplatzgestaltung und die Nutzung der Arbeitsmittel, zum Beispiel korrekte Bildschirmposition, möglichst separate Tastatur und Maus, richtige und wechselnde Sitzhaltung und Bewegungspausen zu unterweisen.

(3) Der Arbeitgeber muss durch geeignete Arbeitsorganisation sicherstellen, dass Beschäftigte, denen entsprechende technische Möglichkeiten für das Homeoffice im Moment nicht zur Verfügung stehen, ihre Arbeitsaufgaben erfüllen können und ausreichend Zugang zu betrieblicher Kommunikation und Informationen unter Beachtung von Abschnitt 4.2.12 haben.

4.2.5 Dienstreisen und Besprechungen („C-ASS“ Punkt 7)

(1) Die Zahl der Beschäftigten, die durch Dienstreisen oder Besprechungen einem zusätzlichen Infektionsrisiko ausgesetzt sind (zum Beispiel in Regionen mit hohen Infektionszahlen), ist auf das für die Erfüllung der Arbeitsaufgabe notwendige Maß zu begrenzen. Dabei ist angesichts der epidemischen Lage vor Ort zu prüfen, inwieweit die Dienstreisen oder Besprechungen durch die Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel ersetzt oder auch reduziert werden können.

(2) Auch bei der gemeinsamen Nutzung von Fahrzeugen bei Dienstreisen muss der Mindestabstand eingehalten werden. Die Personenzahl in Fahrzeugen ist dementsprechend zu begrenzen. Kann die Abstandsregel nicht umgesetzt werden, sind Abtrennungen zu installieren oder personenbezogene Schutzmaßnahmen (mindestens MNB*) umzusetzen. Ist dies wegen rechtlicher Vorgaben zum Beispiel im Verkehrsrecht für den Kraftfahrer nicht möglich, sind von den die Abstandsregel nicht einhaltenden Mitfahrern FFP-Halbmasken ohne Ausatemventil während der Fahrt zu tragen.

(3) Sofern eine Handhygiene mit Wasser und Seife während der Dienstreise nicht sichergestellt ist, sind alternative Maßnahmen bereitzustellen, beispielsweise Handdesinfektionsmittel.

(4) Bei Besprechungen ist die Einhaltung der Abstandsregel im Besprechungsraum zu gewährleisten. Dies kann zum Beispiel durch eine geringere Belegung erfolgen. …

4.2.6 Sicherstellung ausreichender Schutzabstände („C-ASS“ Punkt 8)

(1) Die Nutzung von Verkehrswegen soll so angepasst werden, dass die Abstandsregel zwischen Beschäftigten sowie zwischen Beschäftigten und anderen Personen eingehalten werden kann, zum Beispiel durch Festlegen und Markieren von weiteren Verkehrswegen wie Einbahnstraßen bzw. Einrichtungswege (unter Maßgabe der allgemeinen Anforderungen der ASR A1.8 „Verkehrswege“), wenn Nutzungsfrequenz und Personendichte regelmäßige Begegnungen auf den Verkehrswegen erwarten lassen. Ersatzweise ist bei ausschließlich kurzzeitigen Begegnungen auf den Verkehrswegen die Erforderlichkeit einer verstärkten Lüftung (siehe Abschnitt 4.2.3) zu prüfen.

(2) Auf Warte- und Stehflächen (zum Beispiel zentrale Druck- und Kopierräume) und bei nicht vermeidbaren Personenansammlungen von Beschäftigten und anderen Personen (beispielsweise Kunden) ist die Abstandsregel einzuhalten. In den genannten Bereichen ist für eine ausreichende Lüftung zu sorgen.

(3) Zur Einhaltung der Abstandsregel sollen Markierungen vorgenommen werden. Diese können zum Beispiel als Bodenmarkierung oder mit Absperrband ausgeführt werden.

(4) Die Verwendung von Aufzügen ist wegen der begrenzten Lüftungsmöglichkeiten hinsichtlich der Personenzahl unter Beachtung der Abstandsregel zu beschränken. Ist dies nicht möglich, sind MNB oder medizinische Gesichtsmasken zu tragen.

* Mund-Nasen-Bedeckung

Verfällt der Urlaubsanspruch bei Krankheit oder beim Bezug von Erwerbsminderungsrente nach 15 Monaten, auch wenn der Arbeitgeber vor oder während der Erkrankung seine Mitwirkungspflichten nicht erfüllt hat?

BAG Erfurt, Beschluss vom 07.07.2020 - 9 AZR 401/19,9 AZR 245/19

Die Fälle:

  1. Die Arbeitnehmerin ist seit ihrer Erkrankung im Laufe des Jahres 2017 arbeitsunfähig. Für das Urlaubsjahr 2017 nahm sie 14 Urlaubstage nicht in Anspruch. Die Beklagte hatte die Klägerin weder aufgefordert, ihren Urlaub zu nehmen, noch darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen kann. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, dass ihr die restlichen 14 Urlaubstage aus dem Kalenderjahr 2017 noch zustehen.
  2. Der schwerbehinderte Kläger ist seit 2000 bei der Beklagten als Frachtfahrer beschäftigt. Seit dem 1. Dezember 2014 bezieht er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung, die zuletzt bis August 2019 verlängert wurde. Er verlangt unter anderem festzustellen, dass ihm aus dem Urlaubsjahr 2014 noch 34 Arbeitstage Urlaub zustehen. Diese Ansprüche seien nicht verfallen, weil die Beklagte ihren Obliegenheiten, an der Gewährung und Inanspruchnahme von Urlaub mitzuwirken, nicht nachgekommen sei.

Die Lösung:

Arbeitsgericht und LAG haben in beiden Verfahren die Klagen abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat beide Verfahren dem EuGH vorgelegt. Es meint, für die Entscheidung komme es auf die Auslegung von Unionsrecht an. Diese sei dem EuGH vorbehalten.

  • Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 6. November 2018 (- C-684/16)  hat das BAG in mehreren Entscheidungen festgestellt, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat.
     
  • Für den Fall, dass der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war, geht das BAG unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 22. November 2011 (- C-214/10) davon aus, dass gesetzliche Urlaubsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres erlöschen.
     
  • Für die Entscheidung des Rechtstreits bedarf es nunmehr einer Klärung durch den EuGH, ob das Unionsrecht den Verfall des Urlaubsanspruchs nach Ablauf dieser 15-Monatsfrist oder ggf. einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr seine Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt hat, obwohl der Arbeitnehmer den Urlaub im Urlaubsjahr bis zum Zeitpunkt des Eintritts der vollen Erwerbsminderung zumindest teilweise hätte nehmen können.

 

Hinweis für die Praxis:

In beiden Fällen hätten die Kläger ihren Urlaub aus den Urlaubsjahren 2014 bzw. 2017 vor der Erkrankung bzw. vor dem Bezug der Erwerbsminderungsrente noch nehmen können. In beiden Fällen hat der Arbeitgeber seine Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH  (vgl. dazu EuGH, Urteile vom 6.11.2018 -C-619/16 und C-684/16) und des BAG (vgl. statt aller auch BAG, Urteile vom 19. Februar 2019 - 9 AZR 541/15, 9 AZR 423/16, 9 AZR 321/16, 21. Mai 2019 - 9 AZR 579/16 und 25. Juni 2019 - 9 AZR 546/17) können Mindesturlaubsansprüche nur verfallen, wenn der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in Kenntnis des dann eintretenden Verfalls darauf verzichtet hat, seinen Jahresurlaub zu nehmen. Dies muss der Arbeitgeber im Streitfall darlegen und beweisen. Gelingt ihm dies nicht, verfällt der Urlaub nicht und wird dem Urlaubsanspruch des Folgejahres bzw. der Folgejahre zugeschlagen.

Ob und in welcher Form eine „Mitwirkungsobliegenheit“ des Arbeitgebers auch bei Dauererkrankungen bzw. bei langjährigem Bezug von Erwerbsunfähigkeitsrenten besteht, wird hoffentlich bald der EuGH entscheiden.

Verfall des Urlaubs bei Krankheit

BAG Erfurt, Urteil vom 07.07.2020 - 9 AZR 401/19,9 AZR 245/19

Zur Klärung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub einer im Verlauf des Urlaubsjahres arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmerin bei seither ununterbrochen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen kann, hat der Neunte Senat des Bundes­arbeits­gerichts ein Vorab­entscheidungs­ersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet.

Die bei der Beklagten beschäftigte Klägerin ist seit ihrer Erkrankung im Verlauf des Jahres 2017 durchgehend arbeitsunfähig. Von ihrem Urlaub für das Jahr 2017 nahm sie 14 Urlaubstage nicht in Anspruch. Die Beklagte hatte die Klägerin weder aufgefordert, ihren Urlaub zu nehmen, noch darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen kann.

Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, dass ihr die restlichen 14 Urlaubstage aus dem Kalenderjahr 2017 weiterhin zustehen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Urlaub sei nicht verfallen, weil die Beklagte es unterlassen habe, sie rechtzeitig auf den drohenden Verfall hinzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 sei spätestens mit Ablauf des 31. März 2019 erloschen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Für die Entscheidung, ob der Urlaub der Klägerin aus dem Jahr 2017 am 31. März 2019 oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen ist, kommt es für das BAG auf die Auslegung von Unionsrecht an, die dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten ist. Nach § 7 Abs. 3 BUrlG muss Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf die ersten drei Monate des folgenden Kalenderjahres ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Diese Bestimmung hat das Bundesarbeitsgericht verschiedentlich unionsrechts-konform ausgelegt.

Im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 6. November 2018 (- C-684/16 - [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften]) zu Art. 7 RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie) sowie zu Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat das BAG erkannt, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann nach § 7 Abs. 3 BUrlG am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat.

Für den Fall, dass der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war, sei § 7 Abs. 3 BUrlG nach Maßgabe der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. November 2011 (- C-214/10 - [KHS]) außerdem dahin, dass gesetzliche Urlaubsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres erlöschen.

Für die Entscheidung des Rechtstreits bedarf es nunmehr einer Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, ob das Unionsrecht den Verfall des Urlaubsanspruchs nach Ablauf dieser 15-Monatsfrist oder ggf. einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr seine Mitwirkungs-obliegenheiten nicht erfüllt hat, obwohl der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zumindest teilweise hätte nehmen können.

Besteht ein Einsichtsrecht des Betriebsrats in die elektronische Personalakte ohne Zustimmung des Arbeitnehmers?

LAG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2020 - 3 TaBV 65/19

Der Fall:

Im Unternehmen gilt eine „Gesamtbetriebsvereinbarung über die Einführung und Nutzung von elektronischen Personalakten“. Dort heißt es u. a.:

„Die örtlichen Betriebsratsvorsitzenden erhalten Zugriff auf die Akten des Wahlbetriebs, für den sie zuständig sind. Der Gesamtbetriebsratsvorsitzende erhält Zugriff auf die Akten des gesamten Unternehmens."

Später verweigerte die Arbeitgeberin den Betriebsratsvorsitzenden sowie dem Gesamtbetriebsratsvorsitzenden den Zugriff auf die elektronischen Personalakten. Daraufhin leitete der Gesamtbetriebsrat ein gerichtliches Beschlussverfahren ein, um die Durchsetzung der Gesamtbetriebsvereinbarung zu erreichen. Die Arbeitgeberin meint, die Gesamtbetriebsvereinbarung sei unwirksam.

Die Lösung:

Weder die Betriebsratsvorsitzenden noch der Gesamtbetriebsratsvorsitzende sind berechtigt, ohne vorherige Zustimmung des jeweils betroffenen Arbeitnehmers Einsicht in dessen Personalakten zu nehmen.

  1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem BetrVG:
    Gemäß § 83 BetrVG hat der Arbeitnehmer das Recht, Einsicht in seine Personalakte zu nehmen. Er kann (muss aber nicht) hierzu ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen. Ein originäres Einsichtsrecht des Betriebsrats in Personalakten kennt das BetrVG nicht.
    Zwar hat der Betriebsrat gem. § 80 Absatz 1 BetrVG allgemeine Aufgaben, etwa darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze etc. eingehalten werden. Zur Durchführung dieser allgemeinen Aufgaben ist der Betriebsrat auch berechtigt, vom Arbeitgeber Auskunft zu verlangen (§ 80 Absatz 2 Satz 1 BetrVG). Ihm sind die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, was auch durch ein „Lese- bzw. Zugriffsrecht“ in elektronische Akten gewährleistet werden kann (§ 80 Absatz 2 Satz 2 BetrVG). Ein anlassloses Recht des Betriebsrats auf Einblick in die Personalakten der Mitarbeiter, in denen auch „sensitive Daten“ enthalten sind (vgl. dazu aktuell BAG, Beschlüsse vom 7.5.2019 -1 ABR 53/17 und 9.4.2019 -1 ABR 51/17), sieht das BetrVG aber nicht vor.
      
  2. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus der Gesamtbetriebsvereinbarung
    Diese ist nämlich teilweise unwirksam. Denn sie verletzt den betroffenen Arbeitnehmer in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, verstößt gegen Datenschutzrecht und darf deshalb nicht angewendet werden. Irgendwelche sachlichen Gründe, die ein anlassloses Leserecht des Betriebsrats- oder Gesamtbetriebsratsvorsitzenden bezogen auf die Personalakte der jeweiligen Mitarbeiter rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

Hinweis für die Praxis:

Die Entscheidung ist richtig. Denn anders, als etwa bei einem vom Arbeitgeber zulässigerweise dem Betriebsrat eingeräumten Leserecht für die Daten der Arbeitszeiterfassung (kommen - gehen - Pausennahme) liegt ein Bezug zu den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats nicht vor. Warum der Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat Einsicht in die Personalakten benötigt, um seine Mitbestimmungsrechte ausüben zu können, ist nicht erkennbar. Zudem handelt es sich bei den in der Personalakte befindlichen Daten um höchstpersönliche und sogenannte sensitive Daten.

Sexuelle Belästigung unter Kollegen durch WhatsApp-Nachrichten

LAG Köln, 4 Sa 644/19,5 TaBV 9/19 vom 19.06.2020 -

Sexuelle Belästigung unter Kollegen durch WhatsApp-Nachrichten und sonstiges. Zu dieser Thematik liegen hochaktuelle Urteile der Landesarbeitsgerichte Köln und Mecklenburg-Vorpommern vor.

§ 3 Absatz 4 AGG definiert die „sexuelle Belästigung“:

  • Diese ist eine Benachteiligung eines anderen, wenn ein unerwünschtes sexuelles Verhalten bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betroffenen Person verletzt wird. Mit anderen Worten reicht es aus, wenn die Belästigung faktisch die Würde des Dritten verletzt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Schädiger dies bezweckt hat.
     
  • Das Verhalten muss sexuell bestimmt sein. Das Gesetz nennt mehrere Fallgruppen:
    (1) sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen,
    (2) sexuell bestimmte körperliche Berührungen,
    (3) Bemerkungen sexuellen Inhalts,
    (4) unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen pornografischer Darstellungen.
     
  • Im Fall der sexuellen Belästigung im Betrieb ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu ergreifen, um die Belästigung künftig zu unterbinden (§ 12 Absätze 1 und 3 AGG).
     
  • Das BAG (Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 651/13) hat bereits früh entschieden, dass bereits ein einmaliges sexuell bestimmtes Verhalten den Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllen kann. Für das „Bewirken“ genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Auf vorsätzliches Verhalten kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweisen objektiv erkennbar war. Einer vorherigen Abmahnung bedarf es dann nicht, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist.

Dazu zwei aktuelle Fälle:

  • LAG Köln, Urteil vom 19.06.2020 - 4 Sa 644/19
     
    Der Fall:

     
    Der Kläger war bei der Beklagten seit 16 Jahren in der Produktion beschäftigt. Im März 2019 wandte sich eine Kollegin an die Personalleiterin mit dem Vorwurf, der Kläger habe sie im November 2018 sexuell belästigt. Er habe erst ihr und dann sich selbst in den Schritt gefasst und erklärt „da tue sich etwas“. Nach Anhörung des Klägers kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Aufgrund einer Strafanzeige erging gegen den Kläger ein Strafbefehl wegen sexueller Belästigung, der mittlerweile rechtskräftig geworden ist.
     
    Die Lösung:
     
    Das ArbG hat die Kündigungsschutzklage nach Vernehmung des Opfers abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Einer Abmahnung bedurfte es angesichts der Schwere der Pflichtverletzung des Klägers nicht. Dem Kläger musste klar sein, dass die Arbeitgeberin ein solches Fehlverhalten im Betrieb niemals tolerieren würde. Aufgrund der Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 12 Abs. 3 AGG, die Mitarbeiter wirkungsvoll vor sexuellen Belästigungen zu schützen, sei ihm der Ausspruch einer bloß ordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen.
     

  • LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 05.03.2020 - 5 TaBV 9/19
     
    Der Fall:
     
    Die Arbeitgeberin begehrt die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden, nachdem der Betriebsrat diese verweigert hatte (§ 103 BetrVG). Der Betriebsratsvorsitzende ist seit 1996 bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Frau G, 10 Jahre älter als der Betriebsratsvorsitzende, ebenfalls Betriebsratsmitglied und teilweise deshalb freigestellt, teilte sich mit ihm das Büro. Ab Oktober 2016 schickte der Betriebsratsvorsitzende Frau G per WhatsApp auf ihren Account Bilder und Videos, teilweise mit sexuellem Inhalt. Am 21.11.2016 erklärte er Frau G im Büro „Ich hab ´nen Steifen“. Am gleichen Abend schickte er Frau G auf ihren privaten WhatsApp Account Videodateien mit teilweise pornografischem und fremdenfeindlichem Inhalt. Noch am gleichen Abend wandte sich Frau G an die Mitarbeiterberatung der Arbeitgeberin und teilte dem Betriebsratsvorsitzenden mit „STOP! Ich fordere dich auf, mir ab sofort keine Nachrichten dieser Art mehr zu senden. Ich möchte das nicht!“ Der Betriebsratsvorsitzende erwiderte per WhatsApp „Sorry, die solltest du gar nicht alle bekomme[n].“ und entschuldigte sich bei Frag G später noch einmal persönlich. Anschließend war Frau G wegen Depressionen arbeitsunfähig erkrankt.
     
    Die Lösung:
     
    Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung ersetzt, das LAG hat sie zunächst wegen Versäumung der 2. Wochenfrist (§ 626 Absatz 2 BGB) verweigert. Durch Beschluss des BAG vom 27.6.2019 (2 ABR 2/19) wurde das Verfahren an das LAG zurückverwiesen. Nun hat das LAG die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden ersetzt.  
     
    (1) Die unerwünschte Zusendung pornografischer Videos über WhatsApp an eine Arbeitskollegin ist als Grund an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
     
    (2) Unerwünscht ist die Zusendung, wenn dies objektiv erkennbar ist. Wie der Belästiger sein eigenes Verhalten eingeschätzt und empfunden hat oder verstanden wissen wollte, ist unerheblich.
     
    (3) Eine sexuelle Belästigung ist kraft Gesetzes untersagt, einer ausdrücklichen vorherigen Ablehnung durch die Betroffene bedarf es nicht. Es ist Sache des Versenders pornografischer Videos, sich eines Einverständnisses des Empfängers zu versichern.
     
    (4) Der Schutz vor sexuellen Belästigungen am Arbeitsplatz ist nicht von der Art des Betriebs abhängig. In einem Produktionsbetrieb gelten keine anderen Maßstäbe als im Dienstleistungssektor, beispielsweise bei Banken und Versicherungen. Eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter muss nicht je nach Art des Arbeitsplatzes sexuelle Belästigungen in einem mehr oder weniger größeren Umfang hinnehmen.
     
    (5) Eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist häufig Ausdruck von Hierarchien und Machtausübung und weniger Ausdruck von sexuell bestimmter Lust (BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16). Es geht darum, die eigene Macht zu demonstrieren und zu zeigen, wer das Sagen hat. Diese Machtausübung ist es, die beim Opfer Angst und Schuldgefühle verursacht. Erst wenn der Machtausübende nicht mehr vor Ort ist und keine Macht mehr ausübt, ist für viele Opfer der Zeitpunkt gekommen, Angst und Schuldgefühle zu überwinden und sich zu offenbaren (LAG Köln, Urteil vom 02. März 2018 – 6 Sa 952/17).
     
    (6) Der Betriebsratsvorsitzende hat Frau G in schwerwiegender Weise sexuell belästigt, indem er ihr zwei eindeutig pornografische Videos auf ihr Smartphone übersandte. Die beiden Videos degradieren und erniedrigen Frauen zu reinen Sexualobjekten. Sie sind ekelerregend und abstoßend. Der Betriebsratsvorsitzende konnte nicht ansatzweise davon ausgehen, dass eine Frau, egal welchen Alters, an solchen Videos in irgendeiner Weise Gefallen finden könnte.
     
    (7) Eine vorherige Abmahnung war wegen der Schwere des Fehlverhaltens trotz der späteren Entschuldigung des Betriebsratsvorsitzenden entbehrlich, zumal das Fehlverhalten fortwirkt. Der Betriebsratsvorsitzende hat mit der Übersendung pornografischer Videos eine Situation geschaffen, die eine zukünftige störungsfreie Zusammenarbeit beider im Betrieb ausschließt. Der persönliche Angriff auf das Recht der sexuellen Selbstbestimmung von Frau G macht einen weiteren kollegialen, vertrauensvollen Umfang miteinander unmöglich. Ihre Kränkung und Demütigung wirken langfristig nach.

Sind Urlaubszeiten für Mehrarbeitszuschläge zu berücksichtigen?

BAG Erfurt, Beschluss vom 17.06.2020 - 10 AZR 210/19 (A)

Der Fall:

Zwischen den Parteien besteht seit Januar 2017 ein Arbeitsverhältnis. Der Manteltarifvertrag für die Zeitarbeit in der Fassung vom 17. September 2013 galt. Der Tarifvertrag regelt, dass Mehrarbeitszuschläge in Höhe von 25 % für Zeiten gezahlt werden, die im jeweiligen Kalendermonat über eine bestimmte Zahl geleisteter Stunden hinausgehen. Der Kläger macht Mehrarbeitszuschläge für August 2017 geltend, in dem er 121,75 Stunden tatsächlich gearbeitet hat. Daneben hat er in diesem Monat in der Fünftagewoche für zehn Arbeitstage Erholungsurlaub in Anspruch genommen. Die Beklagte hat dafür 84,7 Stunden abgerechnet. Die tarifvertragliche Schwelle, die überschritten werden muss, damit in diesem Monat Mehrarbeitszuschläge zu leisten sind, liegt bei 184 Stunden. Der Kläger meint, ihm stünden Mehrarbeitszuschläge zu, weil auch die für den Urlaub abgerechneten Stunden einzubeziehen seien.

Die Lösung:

Arbeitsgericht und LAG haben die Klage abgewiesen. Das BAG hat den EuGH angerufen mit der Bitte zu klären, ob die tarifliche Regelung mit Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG vereinbar ist. Denn nach dem Tarifvertrag sind Urlaubszeiten bei der Berechnung der Mehrarbeitszuschläge nicht zu berücksichtigen. Ob dies möglicherweise einen unionsrechtlich unzulässigen Anreiz begründet, auf Urlaub zu verzichten, muss nun der EuGH entscheiden.

Hinweis für die Praxis:

Zuschläge für Mehrarbeit werden auch deshalb gezahlt, damit der Arbeitnehmer wegen der Erschwernisse (lange Arbeitszeiten) zumindest einen finanziellen Ausgleich erhält. Während der Urlaubszeit kann sich der Arbeitnehmer erholen und erhält dafür die Grundvergütung, bezogen auf die regelmäßige, vertraglich geschuldete Arbeitszeit. Nach nationalem Recht hat der Kläger somit keinen Anspruch auf weitere Zuschläge. Ob es aber europarechtlich geboten ist, auch Urlaubszeiten bei der Berechnung möglicher Zuschläge mit zu berücksichtigen, muss nun der EuGH entscheiden.

Anspruch auf Fahrtkostenersatz bei stufenweiser Wiedereingliederung

Sozialgericht Dresden, Urteil vom 17.06.2020 - S 18 KR 967/19

Mit der stufenweisen Wiedereingliederung wird insbesondere langzeiterkrankten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die Möglichkeit gegeben, ihre Belastungsfähigkeit am konkreten bisherigen Arbeitsplatz stundenweise zu steigern, um endgültig wieder gesund und arbeitsfähig zu werden. Je nachdem, ob die Maßnahme im Zusammenhang mit einer stationären Rehabilitation steht, erhalten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in dieser Zeit Krankengeld durch die Krankenkasse oder Übergangsgeld durch die Rentenversicherung. Daneben sind aber auch die Fahrtkosten zum Arbeitsort zu erstatten.

Im konkreten Fall war der Kläger an 10 Tagen von seinem Wohnort in Coswig zu seinem Arbeitgeber in Dresden gefahren, weswegen die Krankenkasse zur Zahlung von 85,- € verurteilt wurde. Das SG vertrat die Auffassung, dass die stufenweise Wiedereingliederung an sich bereits eine Maßnahme der medizinischen Rehabilitation sei, obwohl es hier nicht z. B. um den Aufenthalt in einer medizinischen Rehabilitationseinrichtung gehe, sondern um Tätigkeiten beim Arbeitgeber.

Insgesamt sei aber, wie bei anderen medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen auch, das Konzept auf eine vollständige Wiederherstellung der Gesundheit der Versicherten ausgerichtet. Dies ergebe sich aus § 28 SGB IX und § 74 SGB V. Bei medizinischer Rehabilitation sehe das Gesetz eine Fahrtkostenerstattung vor. Diese trage zum Erfolg der Maßnahme bei, weil Krankengeld oder Übergangsgeld als Lohnersatzleistungen hinter dem eigentlichen Lohn zurückbleiben und die Kasse des Versicherten durch die täglichen Fahrten zum Arbeitgeber belastet würden.

Gegen das Urteil kann die Krankenkasse Berufung beim Sächsischen Landessozialgericht in Chemnitz einlegen.

Einladung von schwerbehinderten Menschen bei internen Stellenausschreibungen

BAG Erfurt, Urteil vom 15.06.2020 - 8 AZR 75/19

Geht dem öffentlichen Arbeitgeber die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zu, muss er diese nach § 82 Satz 2 SGB IX in der bis zum 29. Dezember 2016 geltenden Fassung (aF) zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Das gilt auch bei einer (ausschließlich) internen Stellenausschreibung.

Im März 2016 schrieb die Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Beklagten intern zwei Stellen als Personalberater aus, wobei eine Stelle bei der Agentur für Arbeit in Cottbus und die andere Stelle bei der Agentur für Arbeit Berlin-Mitte zu besetzen war. Der langjährig bei der Beklagten beschäftigte Kläger bewarb sich auf beide Stellen. Für beide Stellen, die identische Anforderungsprofile hatten, führte die für die Besetzung dieser Stellen zuständige Regionaldirektion Berlin-Brandenburg ein Auswahlverfahren nach identischen Kriterien durch. Der Kläger wurde nur zu einem Vorstellungsgespräch betreffend die Stelle in Berlin eingeladen mit dem Hinweis, dass die Ergebnisse des Auswahlgesprächs für die Stelle in Berlin in das Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle in Cottbus einfließen würden. Beide Bewerbungen des Klägers blieben erfolglos.

Der Kläger hat die Beklagte nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung gerichtlich u. a. auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn entgegen den Vorgaben des SGB IX und des AGG wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Dies folge daraus, dass die Beklagte ihn entgegen § 82 Satz 2 SGB IX aF nicht zu einem Vorstellungsgespräch auch für die Stelle in Cottbus eingeladen habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe eines auf der Stelle erzielbaren Bruttomonatsentgelts verurteilt.

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Beklagte hat den Kläger nicht wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt und schuldet ihm deshalb nicht die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Zwar muss der öffentliche Arbeitgeber, dem die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zugeht, diese nach § 82 Satz 2 SGB IX aF auch bei einer (ausschließlich) internen Stellenausschreibung zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Dieser Verpflichtung war die Beklagte allerdings dadurch ausreichend nachgekommen, dass die für die Besetzung beider Stellen zuständige Regionaldirektion Berlin-Brandenburg den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch betreffend die bei der Agentur für Arbeit Berlin-Mitte zu besetzende Stelle mit identischem Anforderungsprofil eingeladen hatte, das Auswahlverfahren nach identischen Kriterien durchgeführt wurde und eine Vertreterin der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg den jeweils gebildeten Auswahlkommissionen angehörte.

Wann hat der Betriebsrat Anspruch auf Zurverfügungsstellung von Unterlagen zur geleisteten Arbeitszeit?

ArbG Hamm, Beschluss vom 29.05.2020 - 2 BV 2/20

Der Fall:

Die Arbeitgeber betreiben einen Gemeinschaftsbetrieb. Dort ist ein Betriebsrat gewählt. Am 12.04.2012 haben die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitflexibilisierung und zum Arbeitszeitkonto abgeschlossen, die u. a. Regelungen zur Arbeitszeitbandbreite, zum Arbeitszeitkorridor, zur Pausenahme, zur Mindest- und Höchstarbeitszeit (§ 2), zur Ansprechzeit und zur Dienstplangestaltung (§ 3), zur Sollarbeitszeit (§ 4), zu Abwesenheitszeiten (§ 5), zu Mehrarbeit und Überstunden (§ 6), zur Pausengestaltung (§ 7), zum Arbeitszeitkonto (§ 8) und zum Datenschutz (§ 9) vorsieht. Die Arbeits- und Pausenzeiten werden von den Arbeitnehmern unter Nutzung des von den Arbeitgebern bereitgestellten Programms „Auvista“ in eine Excel Datei eingetragen.

Der Betriebsrat begehrt von den Arbeitgeberinnen die Überlassung monatlicher Zeiterfassungsnachweise für jeden Arbeitnehmer ab dem 01.12.2019 in Form eines Leserechts, hilfsweise in ausgedruckter Form. Die Arbeitgeberinnen verweigern die Herausgabe der Unterlagen u. a. mit der Begründung, ihr stehe Datenschutzrecht entgegen.

Die Lösung:

Das Arbeitsgericht hat die Arbeitgeberinnen verpflichtet, dem Betriebsrat Auskunft in Form der Übersendung monatlicher Zeiterfassungsnachweise ab dem 01.11.2019, aus denen sich auch der Stand der jeweiligen Arbeitszeitkonten ergibt, zu erteilen. Ein elektronisches Leserecht hat die Kammer dem Betriebsrat nicht eingeräumt.

1. Der Anspruch des Betriebsrats ergibt sich aus § 80 Absatz 2 Sätze 1 und 2, 1. Halbsatz BetrVG. Danach hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Dem Betriebsrat sind auf sein Verlangen vom Arbeitgeber jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Das Recht des Betriebsrats ist nicht auf ein bloßes Einsichtsrecht beschränkt. 

a. Der Betriebsrat hat gemäß § 80 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG u. a. darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze und Betriebsvereinbarungen durchgeführt und beachtet werden.

Die Betriebsparteien haben durch die Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit Regelungen zur Gestaltung von Arbeitszeiten und zu den Modalitäten der für jeden Arbeitnehmer geführten Arbeitszeitkonten getroffen. Dabei handelt es sich im Wesentlichen auch um nach § 87 Absatz 1 Nr. 2, 3 und 6 BetrVG mitbestimmungspflichtige Tatbestände. 

Ob und wie diese sowie die Verpflichtungen aus dem Arbeitszeitgesetz in der betrieblichen Praxis eingehalten worden sind, kann der Betriebsrat zurzeit nicht überprüfen, da er weder Einsicht in die elektronischen Dateien nehmen kann noch die Arbeitgeberinnen bereit sind, ihm diese Daten in ausgedruckter Form zur Verfügung zu stellen. Auch darauf bezieht sich der mögliche Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats aus § 80 Absatz 2 Satz 1 BetrVG sowie der mögliche Anspruch des Betriebsrats auf Vorlage erforderlicher Unterlagen im Sinne von § 80 Absatz 2 Satz 2 BetrVG.

Die vom Betriebsrat begehrten Informationen in Form der Zurverfügungstellung von Unterlagen sind erforderlich, damit er überhaupt in der Lage ist, sein Überwachungsrecht (§ 80 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG) sachgerecht wahrnehmen zu können.

b. Der Anspruch des Betriebsrats aus § 80 Absatz 2, Satz 2 1. Halbsatz BetrVG ist entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeber auch nicht aus Gründen des aktuellen Datenschutzrechts ausgeschlossen, zumal der Auskunftsanspruch des Betriebsrats keine sensitiven Daten im datenschutzrechtlichen Sinn betrifft (vgl. dazu aktuell BAG, Beschlüsse vom 07.05.2019 - 1 ABR 53/17 und 09.04.2019 - 1 ABR 51/17). 

2. Ein Leserecht war dem Betriebsrat nicht einzuräumen, da die Arbeitgeberinnen ein solches abgelehnt haben. Denn nach § 80 Absatz 2 Satz 2, 1. Halbsatz BetrVG hat der Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber lediglich Anspruch auf Zurverfügungstellung von erforderlichen Unterlagen, aber nicht auf Einräumung eines ggf. auch anlasslos genutzten Datenzugriffsrechts.