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Rechtsprechung

1132 Treffer

Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

LAG Hamm, Urteil vom 23.06.2017 - 13 Sa 18/17

Wird in einem Beschlussverfahren (§ 103 Absatz 2 Satz 1 BetrVG) rechtskräftig die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ersetzt, kann sich der betroffene Arbeitnehmer im anschließenden Kündigungsschutzverfahren wegen der eingetretenen Bindungswirkung (auch) nicht mehr wirksam darauf berufen, die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Absatz 2 Satz 1 BGB sei nicht eingehalten worden, es sei denn, er bringt Tatsachen vor, die er im vorangegangenen Zustimmungsersetzungsverfahren nicht hätte geltend machen können.

Hinweis für die Praxis:

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. Wird diese nicht erteilt, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen. In diesem Verfahren ist das betroffene Betriebsratsmitglied Beteiligter und kann alle Argumente und Umstände, die zu seinen Gunsten sprechen, vorbringen. Das bedeutet aber auch, dass dann, wenn die Kündigung nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens ausgesprochen wird, der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess keine Argumente mehr vortragen kann, die er im Ersetzungsverfahren hätte vortragen können (sog. Präklusion).

Wöchentliche Ruhezeit

EuGH Luxemburg, Urteil vom 09.11.2017 - C-306/16

Am wievielten Tag ist zu ruhen? Diese Frage spielt nicht nur in der Diskussion um die vorweihnachtlichen Öffnungszeiten eine Rolle. Höchste Zeit für einen Ruhetag ist es nach zwölf Tagen, so der EuGH im Fall eines Casino-Angestellten in Portugal.

Der EuGH hat nun entschieden, dies bedeute gerade nicht, dass die wöchentliche Ruhezeit spätestens nach sechs Arbeitstagen gewährt werden müsse. Die Ruhezeit könne auch direkt zu Beginn oder am Ende des Sieben-Tage-Zeitraums liegen, mit dem Ergebnis, dass bei Betrachtung eines Zwei-Wochen-Zeitraums bis zu zwölf Tage am Stück gearbeitet werden kann.

Begründung des EuGH ist, dass der Zeitpunkt der Mindestruhezeit in der EU-Arbeitszeitrichtlinie im Wortlaut nicht festgelegt sei und die Richtlinie eine gewisse Flexibilität erlaube. Jedem Arbeitnehmer müsse zwar eine angemessene Ruhezeit zur Verfügung stehen. Hinsichtlich des konkreten Zeitpunkts bleibe den Mitgliedsstaaten jedoch ein Ermessenszeitraum. Diese Auslegung könne auch den Beschäftigten zugutekommen, weil sie aufeinanderfolgende Ruhetage am Ende und am Anfang des jeweiligen Zwei-Wochen-Zeitraums zulasse.

In Deutschland sieht § 11 ArbZG für Fälle, in denen ausnahmsweise sonntags gearbeitet werden darf, zwingend einen Ersatzruhetag innerhalb eines Zeitraums von zwei Wochen vor. Der Ersatzruhetag soll dabei unmittelbar in Verbindung mit der in § 5 ArbZG vorgesehenen Ruhezeit gewährt werden, soweit dem technische oder organisatorische Gründe nicht entgegenstehen.

Mindestens 15 Sonntage im Jahr müssen gemäß § 11 Abs. 1 ArbZG beschäftigungsfrei bleiben. Allerdings kann davon durch Tarifvertrag oder aufgrund einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung abgewichen werden. Insbesondere die Tariföffnungsklauseln des § 12 Nr. 1 und Nr. 2 ArbZG erlauben es den Tarifvertragsparteien allerdings, die Anzahl der beschäftigungsfreien Sonntage und Ersatzruhetage zu verringern oder abweichende Ausgleichszeiträume zu vereinbaren.

Unangemessene Benachteiligung

BAG Erfurt, Urteil vom 26.10.2017 - 6 AZR 158/16

Wird die gesetzliche Kündigungsfrist für einen Arbeitnehmer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erheblich verlängert, kann darin auch dann eine unzulässige, weil unangemessene Benachteiligung liegen, wenn die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber in gleicher Weise verlängert wird.

Der Fall:

Die klagende Arbeitgeberin beschäftigte den beklagten Arbeitnehmer seit Dezember 2009 als Speditionskaufmann in einer 45-Stunden-Woche gegen eine Vergütung von 1.400,00 Euro brutto. Im Juni 2012 unterzeichneten die Parteien eine Zusatzvereinbarung, wonach sich die einzuhaltende Kündigungsfrist für beide Seiten auf drei Jahre zum Monatsende verlängerte, und hob das monatliche Bruttogehalt auf 2.400,00 Euro zuzüglich Prämie an. Das Entgelt sollte bis zum 30. Mai 2015 nicht erhöht werden und bei einer späteren Neufestsetzung wieder mindestens zwei Jahre unverändert bleiben.

Nachdem ein Kollege des Beklagten festgestellt hatte, dass auf den Computern der Niederlassung im Hintergrund das zur Überwachung des Arbeitsverhaltens geeignete Programm "PC Agent" installiert war, kündigten der Beklagte und weitere fünf Arbeitnehmer am 27. Dezember 2014 ihre Arbeitsverhältnisse unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 31. Januar 2015. Die Klägerin will mit der Klage festgestellt wissen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten bis zum 31. Dezember 2017 fortbesteht.

Die Lösung:

LAG und BAG haben die Klage abgewiesen.

Die in AGB enthaltene Verlängerung der Kündigungsfrist benachteiligt den Beklagten im Einzelfall entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Sie ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Bei einer vom Arbeitgeber vorformulierten Kündigungsfrist, die wesentlich länger ist als die gesetzliche Regelfrist des § 622 Abs. 1 BGB, ist nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls unter Beachtung von Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen, ob die verlängerte Frist eine unangemessene Beschränkung der beruflichen Bewegungsfreiheit darstellt. Das LAG hat zu Recht eine solche unausgewogene Gestaltung trotz der beiderseitigen Verlängerung der Kündigungsfrist bejaht. Der Nachteil für den Beklagten wurde nicht durch die vorgesehene Gehaltserhöhung aufgewogen, zumal die Zusatzvereinbarung das Vergütungsniveau langfristig einfror.

Hinweis für die Praxis:

Bei der Überprüfung von AGB geht die Rechtsprechung grundsätzlich davon aus, dass eine "geltungserhaltende Reduktion" unwirksamer Klauseln nicht möglich ist. Vielmehr ist die Klausel insgesamt unwirksam. An ihre Stelle tritt die gesetzliche Regelung.

Allerdings kann sich der "Verwender" der Klausel, hier also der Arbeitgeber, der den Arbeitsvertrag vorgegeben hat, nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen. Demgemäß hätte der Arbeitgeber, wenn er kündigen wollte, eine Kündigungsfrist von 3 Jahren einhalten müssen.

Versetzung von Nacht- in Wechselschicht

BAG Erfurt, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 47/17

Die Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung des Arbeitgebers (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen.

Der Fall:

Der Kläger ist bei der Beklagten als Maschinenbediener tätig. Seit 1994 leistete er Wechselschicht (Frühschicht/Spätschicht), seit 2005 wurde er fast ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt. In den Jahren 2013 und 2014 war der Kläger jeweils an 35 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. In der Zeit vom 2. Dezember 2014 bis 26. Februar 2015 war er aufgrund einer suchtbedingten Therapiemaßnahme arbeitsunfähig, danach wurde er wieder in der Nachtschicht beschäftigt. Am 25. März 2015 fand ein sog. Krankenrückkehrgespräch statt, welches von der Beklagten nicht als Maßnahme des BEM beabsichtigt und ausgestaltet war. Nach diesem Gespräch ordnete die Beklagte an, dass der Kläger seine Arbeit zukünftig in Wechselschicht zu erbringen habe. Der Kläger ist der Auffassung, die Anordnung sei bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte vor der Maßnahme kein BEM durchgeführt habe. Im Übrigen entspreche sie nicht billigem Ermessen im Sinne von § 106 GewO, § 315 BGB. Seine Interessen an der Beibehaltung der Nachtschicht seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Beklagte meint, eine Dauernachtschicht sei generell gesundheitlich belastender als jede andere Arbeitszeit. Deshalb habe sie mit der Versetzung prüfen dürfen, ob sich die gesundheitliche Situation des Klägers bei einem Einsatz in der Wechselschicht verbessere. Außerdem sei der Kläger bei Fehlzeiten in der Wechselschicht leichter ersetzbar als in der Nachtschicht.

Die Lösung:

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht gab ihr statt. Das BAG hat die Entscheidung des LAG aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung an das LAG zurückverwiesen.

Die Durchführung eines BEM im Sinne von § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Weisung des Arbeitgebers insgesamt billigem Ermessen im Sinne von § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB entspricht. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Mangels hinreichender Feststellungen des LAG zu diesen Umständen konnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

Hinweis für die Praxis:

Der Arbeitgeber ist zwar eigentlich gesetzlich gehalten, ein BEM durchzuführen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, um eine Belastung oder Gefährdung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Tut er dies nicht, führt dies jedoch gerade nicht "automatisch" zur Unwirksamkeit der erfolgten Versetzung oder Kündigung. Stattdessen differenziert das BAG:

  • Bei einer personenbedingten Kündigung wegen Krankheit entspricht es ständiger Rechtsprechung des BAG, dass ein unterlassenes BEM nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Lediglich im Rahmen der Prüfung dieser Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung gem. § 1 KSchG steigen die Anforderungen an den Sachvortrag des Arbeitgebers (vgl. statt aller BAG, Urteil vom 20.11.2014 -2 AZR 755/13), wenn dieser ein BEM unterlassen hat.
     
  • Das bedeutet aber auch, dass eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit bei Nichtanwendbarkeit des KSchG (etwa im Kleinbetrieb oder in der Wartezeit) nicht deshalb unwirksam ist, weil der Arbeitgeber zuvor kein BEM versucht hat (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14).
     
  • Gleiches - so die aktuelle Entscheidung des BAG - gilt selbstverständlich auch für die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber. Auch hier führt das Unterlassen eines BEM nicht "automatisch" zur Unwirksamkeit der Versetzung. Stattdessen wird das LAG nunmehr allein § 106 GewO zu prüfen haben. Das Ergebnis bleibt abzuwarten.

Mindestlohn - Feiertagsvergütung und Nachtarbeitszuschlag

BAG Erfurt, Urteil vom 20.09.2017 - 10 AZR 171/16

Mindestlohn - wie wird die Feiertagsvergütung und der Nachtarbeitszuschlag berechnet? Kann tarifliches Urlaubsgeld auf den Mindestlohn angerechnet werden?

Der Fall:

Die Klägerin ist bei der Beklagten als Montagekraft beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer der Sächsischen Metall- und Elektroindustrie aus 2004 (MTV) Anwendung. Dieser sieht unter anderem einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25 % des tatsächlichen Stundenverdienstes und ein "Urlaubsentgelt" in Höhe des 1,5-fachen durchschnittlichen Arbeitsverdienstes vor. Für den Monat Januar 2015 zahlte die Beklagte neben dem vertraglichen Stundenverdienst von 7,00 € bzw. 7,15 € eine "Zulage nach MiLoG". Die Vergütung für einen Feiertag und einen Urlaubstag berechnete sie ebenso wie den Nachtarbeitszuschlag nicht auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns, sondern nach der niedrigeren vertraglichen Stundenvergütung. Darüber hinaus rechnete sie ein gezahltes "Urlaubsgeld" auf Mindestlohnansprüche der Klägerin an.

Die Klägerin verlangt eine Vergütung aller im Januar 2015 abgerechneten Arbeits-, Urlaubs- und Feiertagsstunden mit 8,50 € brutto und meint, auch der Nachtarbeitszuschlag sei auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen.

Die Lösung:

Die Klage hatte in allen Instanzen im Wesentlichen Erfolg.

  1. Die Klägerin hat Anspruch auf Feiertagsvergütung in Höhe von 8,50 € pro Stunde.
     
    Zwar gewährt das MiLoG nur Ansprüche für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden. Nach § 2 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber aber für Arbeitszeit, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Dies gilt auch dann, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach dem MiLoG bestimmt.
     
  2. Die Klägerin hat Anspruch auf einen tariflichen Nachtarbeitszuschlag von 25 % und tarifliches Urlaubsgeld, berechnet aus dem Mindestlohn in Höhe von 8,50 € (zur Zeit 8,84 €).
     
    Der tarifliche Nachtarbeitszuschlag und das tarifliche Urlaubsentgelt müssen nach den Bestimmungen des MTV ebenfalls (mindestens) auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns von 8,50 € berechnet werden, da dieser Teil des "tatsächlichen Stundenverdienstes" im Sinne des MTV ist.
     
  3. Keine Anrechnung des gezahlten "Urlaubsgeldes" auf Ansprüche nach dem MiLoG.
     
    Eine Anrechnung des gezahlten "Urlaubsgeldes" auf Ansprüche nach dem MiLoG ist unzulässig, da der MTV einen eigenständigen Anspruch vorsieht und es sich nicht um Entgelt für geleistete Arbeit handelt.

Hinweis für die Praxis:

Die Besonderheit dieser Entscheidung ist, dass sie ergangen ist zu einem Fall, in dem ein Tarifvertrag aus 2004 statisch, also nicht dynamisch gilt, der geringere Leistungen vorsieht als das MiLoG.

Zu 1.

Bei der Feiertagsvergütung gilt nach EFZG das Entgeltausfallprinzip. Demgemäß ist der Mindestlohn für die wegen des Feiertags ausgefallenen Arbeitsstunden zu vergüten (so bereits BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 - 10 AZR 191/14 zum Mindestlohn für pädagogisches Personal in Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen). Zwar erlaubt § 4 Absatz 4 EFZG andere, auch für die Arbeitnehmer schlechtere Bemessungsgrundlagen durch Tarifvertrag. Solche sind jedoch in dem auf den Fall anwendbaren MTV nach Auffassung des BAG nicht geregelt worden.

Zu 2.

Der gesetzliche Nachtarbeitszuschlag (§ 6 Absatz 5 ArbZG) ist auf Grundlage des Mindestlohns zu berechnen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach der Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt (dies ist der Mindestlohn) zu zahlen ist.

Wenn - wie hier - Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden, sind die Zuschläge allein nach diesen Tarifverträgen zu berechnen. Insoweit müssen die Entscheidungsgründe des Urteils abgewartet werden. Denn das BAG deutet in der Pressemitteilung nach Auslegung des Tarifvertrags an, dass für die Bemessung der Zuschläge nach dem MTV das dem Arbeitnehmer zustehende (Mindest-) Entgelt maßgeblich sein soll. Gleiches soll hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsgeldes gelten.

Zu 3.

Eine Anrechnung von Zahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn kann nur erfolgen,

  • für den Monat, in dem die Zahlung erfolgt,
     
  • wenn dem Arbeitnehmer die Zahlung endgültig verbleibt, er also nicht zur späteren Rückzahlung verpflichtet ist und
     
  • wenn die Zahlung im Synallagma steht, also Arbeitsleistung "belohnen" will. Nur solchen Zahlungen fehlt die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf tatsächliche Arbeitsleistung erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (vgl. BAG, Urteile vom 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 und 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16). Hier scheint das BAG angenommen zu haben, das Urlaubsgeld "belohne" keine Arbeitsleistung, stehe also nicht im Synallagma. Dafür spricht, dass das Urlaubsgeld auch gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer etwa im gesamten Jahr wegen Krankheit keine Arbeitsleistung erbracht hat. Dies weist darauf hin, dass das Urlaubsgeld nicht Arbeit belohnen will, sondern darüber hinaus eine finanzielle und nicht auf den Mindestlohn anrechenbare Zuwendung auslobt.

Überwachung privater E-Mail am Arbeitsplatz

EGMR Straßburg, Beschwerde vom 05.09.2017 - 61496/08

Die Überwachung der privaten E-Mail-Korrespondenz am Arbeitsplatz kann auch dann gegen das Recht des Arbeitnehmers auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) verstoßen, wenn eine private E-Mail-Kommunikation untersagt ist. Die Überwachung muss verhältnismäßig sein. Das ist nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer vorab über die Möglichkeit sowie über Art und Umfang der Überwachung informiert worden ist.

Der Fall:

Ein rumänischer Arbeitnehmer hatte auf seinen dienstlichen PC auf Veranlassung seines Arbeitgebers einen Yahoo-Messenger-Account eingerichtet, um hierüber mit Kunden zu kommunizieren. Er nutzte den Account allerdings auch zum Schreiben privater E-Mails, obwohl dies ausdrücklich untersagt war. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis und legte im Verfahren eine 45-seitige Abschrift des privaten Mail-Verkehrs des Arbeitnehmers von einer Woche vor.

Die Lösung:

Die Klage gegen die Kündigung hatte vor den nationalen Gerichten keinen Erfolg. Auch der EGMR verneinte zunächst einen Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Die daraufhin vom Arbeitnehmer angerufene große Kammer des EGMR stellte nun einen Verstoß gegen Art. 8 EMRK fest.

  • Die Überwachung des Arbeitnehmers verstößt gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens aus Art. 8 EMRK.
     
  • Zwar können Arbeitgeber berechtigt sein, die Einhaltung eines Verbotes zur Privatnutzung des dienstlichen Internet-Anschlusses zu überwachen.
     
  • Eine solche Überwachung der Privatkommunikation muss aber verhältnismäßig sein. Voraussetzung hierfür ist, dass der Beschäftigte über die Möglichkeit sowie über Art und Umfang der Überwachung informiert wird. Dies haben die nationalen Gerichte ebenso wenig geprüft wie die Frage, ob es einen legitimen Grund für die Kontrollmaßnahmen gegeben hat und ob nicht mildere Mittel zur Verfügung gestanden hätten, um einen etwaigen Verstoß gegen das Verbot der Privatkommunikation festzustellen.

Hinweis für die Praxis:

Eine ganz wichtige Entscheidung auch für deutsches Arbeitsrecht. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG darauf reagieren wird. Denn bislang war die Überwachung der Kommunikation eines Mitarbeiters aus gegebenem Anlass zulässig, sofern die Privatnutzung des PC ausdrücklich verboten war und ein gewisser Anfangsverdacht bestand. Muss also künftig im Arbeitsvertrag, einem Aushang am schwarzen Brett oder in einer Betriebsvereinbarung explizit darauf hingewiesen werden, dass die - verbotene - Privatnutzung der überlassenden Betriebsmittel im Bedarfsfalle auch und wenn ja wie überprüft wird?

Befristung - Eigenart der Arbeitsleistung - Schauspieler in einer Krimiserie

BAG Erfurt, Urteil vom 30.08.2017 - 7 AZR 864/15

Die Parteien streiten über die Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisses. Der Kläger, Herr Pierre Sanoussi-Bliss, ist Schauspieler und stellte in der vom ZDF ausgestrahlten und von der Beklagten im Auftrag des ZDF produzierten Krimiserie "Der Alte" über fast 18 Jahre den Kommissar "Axel Richter" dar. Die Parteien schlossen hierüber jeweils sogenannte "Mitarbeiterverträge" bzw. "Schauspielerverträge" ab. Diese bezogen sich auf einzelne Folgen oder auf die Folgen eines Kalenderjahrs und sahen eine Pauschalvergütung pro Folge vor.

Zuletzt wurde der Kläger durch Vertrag vom 13./16. Oktober 2014 für die Folgen Nr. 391 und 392 für insgesamt 16 Drehtage in der Zeit vom 18. Oktober bis zum 18. November 2014 verpflichtet. Im September 2014 und mit Schreiben vom 21. November 2014 teilte die Beklagte ihm mit, dass mit diesen beiden Folgen sein Engagement für diese Rolle ende. Mit weiterem Schreiben vom 21. November 2014 kündigte sie das Vertragsverhältnis vorsorglich außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin. Der Kläger ist der Auffassung, bei den mit der Beklagten geschlossenen Verträgen habe es sich jeweils um Arbeitsverträge gehandelt. Eine Befristung des letzten Arbeitsvertrags sei nicht vereinbart. In dem Schauspielvertrag sei lediglich geregelt, dass er als Darsteller an ganz bestimmten Tagen zur Verfügung zu stehen habe, nicht aber, dass der Vertrag am 18. November 2014 in jedem Fall ende. Jedenfalls sei eine etwaige Befristung mangels eines Sachgrunds unwirksam. Die Befristung sei nicht wegen der Eigenart der Arbeitsleistung gerechtfertigt. Er sei nicht programmgestaltend tätig gewesen. Außerdem sei die Beklagte als reine Produktionsgesellschaft nicht Trägerin des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, so dass sie die Befristung nicht auf die Rundfunkfreiheit stützen könne. Es liege eine unzulässige Kettenbefristung vor. Auch die Kündigungen seien nicht gerechtfertigt.

Lösung:

ArbG und LAG haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte beim BAG keinen Erfolg. Die Befristung des mit dem Kläger zuletzt geschlossenen Vertrags ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG durch die Eigenart der Arbeitsleistung sachlich gerechtfertigt.

  • Durch den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG geregelten Sachgrund soll die Befristung von Arbeitsverhältnissen unter anderem in dem durch die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) geprägten Gestaltungsinteresse des Arbeitgebers ermöglicht werden.
     
  • Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung und Anwendung des Sachgrunds in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG darf aber nicht allein die Kunstfreiheit Beachtung finden. Vielmehr ist auch dem Mindestbestandsschutz des künstlerisch tätigen Arbeitnehmers Rechnung zu tragen.
     
  • Dies gebietet eine Abwägung der beiderseitigen Belange, bei der auch das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers angemessen Berücksichtigung finden muss. Die Interessenabwägung ist Bestandteil der Sachgrundprüfung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG.

Die Befristungskontrollklage hatte danach keinen Erfolg. Die Entscheidung der Beklagten, die Rolle des Klägers nur befristet zu besetzen, beruht auf künstlerischen Erwägungen, die von der Beklagten umgesetzt wurden. Die langjährige Beschäftigung des Klägers in der Rolle des Kommissars "Axel Richter" in der Krimiserie "Der Alte" überwiegt nicht das Interesse an einer kurzfristig möglichen Fortentwicklung des Formats durch die Streichung der vom Kläger bekleideten, im Kernbereich des künstlerischen Konzepts liegenden und die Serie mitprägenden Rolle.

Hinweis für die Praxis:

Ob die "Eigenart der Arbeitsleistung" (§ 14 Absatz 1 Nr. 4 TzBfG) auch im Profisport die langjährige Befristung von Arbeitsverträgen mit Spielern oder Trainern rechtfertigen kann, wird das BAG noch entscheiden müssen.

Dynamik einer Verweisungsklausel nach Betriebsübergang

BAG Erfurt, Urteil vom 30.08.2017 - 4 AZR 95/14

Eine zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer einzelvertraglich vereinbarte Klausel, die dynamisch auf einen Tarifvertrag verweist, verliert ihre Dynamik im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber nicht allein aufgrund des Betriebsübergangs.

Der Fall:

Die Klägerin ist seit 1986 als Stationshilfe in einem Krankenhaus beschäftigt. Im Arbeitsvertrag ist eine Verweisung auf den Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31. Januar 1962 (BMT-G II) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge vereinbart. Träger des Krankenhauses war ursprünglich ein Landkreis, der Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV) war. Im Jahr 1995 wurde das Krankenhaus privatisiert und nunmehr von einer GmbH betrieben, die ebenfalls tarifgebunden war. Ende 1997 ging der Betriebsteil, in dem die Klägerin beschäftigt war, auf die K. FM GmbH im Ganzen über, die nicht Mitglied im KAV war. Im Zusammenhang mit der Ausgliederung vereinbarte die K. FM GmbH im Ganzen auf der Grundlage eines mit der Veräußererin und ihrem Betriebsrat geschlossenen Personalüberleitungsvertrags mit der Klägerin, dass "der BMT-G II in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge" für das Arbeitsverhältnis der Klägerin "weiterhin" Anwendung findet. In den folgenden sechs Jahren wurde der BMT-G II wie zuvor dynamisch angewandt. Mit Wirkung zum 1. Juli 2008 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte über, die es weiterhin nach den Regelungen des BMT-G II (Stand: 31. Dezember 2003) durchführte. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Anwendung des TVöD-VKA und des TVÜ-VKA auf ihr Arbeitsverhältnis begehrt. Sie ist - anders als die Beklagte - der Auffassung, diese seien als den BMT-G II ersetzende Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis dynamisch anwendbar.

Die Lösung:

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Das BAG hat mit Beschluss vom 17. Juni 2015 (- 4 AZR 95/14 (A) -) den EuGH um eine Vorabentscheidung zur Vereinbarkeit seiner Auslegung von § 613a Abs. 1 BGB mit dem Unionsrecht ersucht. Mit Urteil vom 27. April 2017 (- C-680/15 - und - C-681/15 - [Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt]) hat der EuGH entschieden, dass die RL 2001/23/EG in Verbindung mit Art. 16 GRC der dynamischen Fortgeltung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nicht entgegensteht, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.

Demgemäß hatte die Revision der Beklagten keinen Erfolg.

Die für die Betriebsveräußererin und die Klägerin verbindliche dynamische Bezugnahmeklausel wirkt auch im Arbeitsverhältnis der Prozessparteien weiterhin dynamisch. Ein Betriebserwerber kann nach nationalem Recht sowohl - einvernehmlich - im Wege des Änderungsvertrags als auch - einseitig - im Wege der Änderungskündigung (§ 2 KSchG) etwa erforderliche Anpassungen der arbeitsvertraglichen Bedingungen vornehmen. Unter welchen Voraussetzungen eine Änderungskündigung zum Zwecke der "Entdynamisierung" einer Bezugnahmeklausel im Einzelfall sozial gerechtfertigt ist, bedurfte im Streitfall keiner Entscheidung, da eine Änderungskündigung nicht erklärt worden ist.

Hinweis für die Praxis:

Arbeitsvertragliche Klauseln, wonach auf das Arbeitsverhältnis die geltenden Tarifverträge dynamisch anwendbar sind, sind in der Praxis üblich. Sie sind auch wirksam. Allerdings hat der EuGH mit einer Aufsehen erregenden Entscheidung vom 18.7.2013 (C-426/11) entschieden, dass die dynamische Verweisung auf ein bestimmtes Tarifwerk im Falle eines Betriebsübergangs den Erwerber nicht unmittelbar dynamisch für die Zukunft binde, zumindest dann, wenn er keine Möglichkeit hat, an den Tarifverhandlungen mitzuwirken und diese mitzugestalten. Offensichtlich ist der EuGH von dieser Auffassung mittlerweile "abgerückt". Es reicht nunmehr aus, dass der Erwerber in der Lage ist, die Arbeitsbedingungen im Arbeitsverhältnis zu ändern,

  • sei es durch Änderungsvertrag mit dem Arbeitnehmer oder
  • durch Änderungskündigung.

Theoretisch ist in der nationalen Rechtsprechung anerkannt, dass ein Arbeitgeber eine betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung wirksam aussprechen kann. In der Praxis waren bislang aber die Anforderungen an den Kündigungsgrund (z. B. Existenzbedrohung bei Nichtausspruch der Änderungskündigung) so hoch, dass - soweit ersichtlich - noch nie eine solche Kündigung beim BAG Bestand hatte. Ob das BAG wegen der Entscheidungen des EuGH seine restriktive Rechtsprechung zur Kündigungsmöglichkeit zukünftig aufrechterhalten wird bzw. "neue" Kündigungsgründe schaffen wird, bleibt abzuwarten. Jedenfalls sind zurzeit dynamische Bezugnahmeklauseln auch nach Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Erwerber wirksam und von diesem zu beachten.

Pfändungsschutz für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszulagen

BAG Erfurt, Urteil vom 23.08.2017 - 10 AZR 859/16

Zulagen für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit sind im Rahmen des Üblichen unpfändbar. Hinsichtlich der "Üblichkeit" kann an die Regelung in § 3b EStG angeknüpft werden. Zulagen für Schicht-, Samstags- oder sogenannte Vorfestarbeit sind dagegen der Pfändung nicht entzogen.

Der Fall:

Die Klägerin arbeitet bei der Beklagten als Hauspflegerin. Nach einem zwischenzeitlich aufgehobenen Insolvenzverfahren befand sich die Klägerin in der "Wohlverhaltensphase", in der sie ihre pfändbare Vergütung an einen Treuhänder abgetreten hatte. Im Zeitraum Mai 2015 bis März 2016 führte die Beklagte von der jeweiligen Nettovergütung der Klägerin den sich aus ihrer Sicht ergebenden pfändbaren Teil der Vergütung an den Treuhänder ab. Dabei berücksichtigte sie auch die an die Klägerin gezahlten tarifvertraglichen Zuschläge für Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht-, Samstags- und Vorfestarbeit als pfändbar.

Die Klägerin, die diese Zuschläge als unpfändbare Erschwerniszulagen ansieht, begehrt von der Beklagten Zahlung von insgesamt 1.144,91 €, die diese zu viel an den Treuhänder abgeführt habe.

Die Lösung:

ArbG und LAG haben der Klage stattgegeben, das BAG hat die Entscheidung des LAG aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen.

  • Zulagen für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit sind Erschwerniszulagen im Sinne von § 850a Nr. 3 ZPO und deshalb unpfändbar. Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG (Nachtarbeit), Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV und § 9 Absatz 1 ArbZG (Sonn- und Feiertagsarbeit).
     
  • Eine entsprechende gesetzgeberische Wertung gibt es für Schicht-, Samstags- und Vorfestarbeit nicht.
     
  • Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Sonderregelung des § 850a ZPO zwar dem Schuldnerschutz dient und diesem einen größeren Teil seines Nettoeinkommens als unpfändbar belassen will. Angesichts der ebenso in den Blick zu nehmenden Gläubigerinteressen bedarf die in § 850a Nr. 3 ZPO geregelte Unpfändbarkeit von Erschwerniszulagen aber einer sachlichen Begrenzung. Insoweit gelten die Grundsätze des Einkommenssteuerrechts.

Der Senat konnte nicht abschließend entscheiden, da nicht feststeht, in welcher Höhe Vergütung zu Unrecht an den Treuhänder ausgezahlt worden ist. Dies wird das LAG nun nachzuholen haben.

Hinweis für die Praxis:

Eine für Arbeitnehmer und Arbeitgeber ganz wichtige Entscheidung!
Wird von Gläubigern des Arbeitnehmers der pfändbare Teil der Arbeitsvergütung gepfändet, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitsvergütung "an den Richtigen" zu zahlen. Zahlt er an den Gläubiger zu wenig aus (und somit an den Arbeitnehmer zu viel), riskiert er, noch einmal zahlen zu müssen. Also lautet die Frage: Welcher Teil der Arbeitsvergütung ist pfändbar?

Dazu heißt es etwa in § 850a Nr. 3 ZPO: "Unpfändbar sind …

3. Aufwandsentschädigungen, Auslösungsgelder und sonstige soziale Zulagen für auswärtige Beschäftigungen, das Entgelt für selbstgestelltes Arbeitsmaterial, Gefahrenzulagen sowie Schmutz- und Erschwerniszulagen, soweit diese Bezüge den Rahmen des Üblichen nicht übersteigen. …"

Das BAG hat eine sachgerechte Entscheidung getroffen und für die Frage, was nicht pfändbare "Erschwerniszulagen" im Sinne des § 850 a Nr. 3 ZPO sind, auf die Steuerfreiheit dieser Zuschläge gemäß § 3 b EStG abgestellt aber auch auf sonstige Arbeitsschutzgesetze, insbesondere die Wertungen des ArbZG (Sonn- und Feiertagsruhe, Zuschlagspflicht für Nacharbeit).

In § 3b Absätze 1 und 3 EStG heißt es:

(1) Steuerfrei sind Zuschläge, die für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden, soweit sie

  1. für Nachtarbeit 25 Prozent,
  2. vorbehaltlich der Nummern 3 und 4 für Sonntagsarbeit 50 Prozent,
  3. vorbehaltlich der Nummer 4 für Arbeit am 31. Dezember ab 14 Uhr und an den gesetzlichen Feiertagen 125 Prozent,
  4. für Arbeit am 24. Dezember ab 14 Uhr, am 25. und 26. Dezember sowie am 1. Mai 150 Prozent des Grundlohns nicht übersteigen. …

(3) Wenn die Nachtarbeit vor 0 Uhr aufgenommen wird, gilt abweichend von den Absätzen 1 und 2 Folgendes:

  1. Für Nachtarbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr erhöht sich der Zuschlagssatz auf 40 Prozent,
  2. als Sonntagsarbeit und Feiertagsarbeit gilt auch die Arbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr des auf den Sonntag oder Feiertag folgenden Tages.

Danach sind Tätigkeiten in Schichtarbeit, an Samstagen (der Samstag ist nach ArbZG ein Werktag und somit) und an "Vorfesttagen" weder arbeitszeitrechtlich noch steuerrechtlich privilegiert. Geleistete Zulagen sind somit der Pfändung unterworfen.

Fristlose Verdachtskündigung

LAG Hamm, Urteil vom 14.08.2017 - 17 Sa 1540/16

Eine Verdachtskündigung (hier: einer Sparkassenangestellten) ist nur wirksam, wenn ein dringender Tatverdacht besteht. Es muss eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehen, dass der Arbeitnehmer das Fehlverhalten wirklich begangen hat (dringender Tatverdacht). Zudem muss der betroffene Arbeitnehmer zu den Vorwürfen zuvor angehört bzw. ihm die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt worden sein.

Der Fall:

Die Klägerin ist seit 1991 bei der Sparkasse Herne als Sparkassenangestellte beschäftigt. Am 28.5.2015 hatte die Klägerin, die an diesem Tag als Kassiererin eingesetzt wurde, gegen 9:40 Uhr von einem Geldtransportdienst einen verplombten Geldkoffer entgegengenommen. Darin sollte sich ein Geldbetrag in Höhe von 115.000 € in 50 €-Scheinen befinden. Diesen hatte die Klägerin am Vortag selbst angefordert. Nachdem der Koffer rund 20 Minuten im nur teilweise einsehbaren Kassenbereich - dort hielt sich die Angestellte zur fraglichen Zeit allein auf - gestanden hatte, öffnete sie diesen unter Verletzung des von der Sparkasse vorgegebenen Vier-Augen-Prinzips allein. Sodann rief sie einen Kollegen hinzu, der im Koffer je eine Packung Waschpulver und Babynahrung, aber kein Bargeld erblickte. Mit eben dieser Füllung will die Angestellte den Koffer nach dem Aufbrechen der Plombe bei der Erstöffnung vorgefunden haben. Nach Aufklärungsbemühungen der Sparkasse sowie Ermittlungsmaßnahmen der Polizei und der Staatsanwaltschaft kündigte die Sparkasse das Arbeitsverhältnis am 19. April 2016 fristlos wegen des dringenden Verdachts der Begehung einer Straftat. Die Sparkasse beruft sich auf zahlreiche Indizien, insbesondere auffällige finanzielle Transaktionen, welche die Klägerin nach dem Abhandenkommen des Geldes getätigt habe. Auch habe die Klägerin für eine Bestellung eines derart hohen, entsprechend gestückelten Bargeldbetrages keinen sachlichen Anlass gehabt. Mittlerweile hat die Staatsanwaltschaft Anklage gegen die Klägerin erhoben. Das Strafverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Die Lösung:

Die Kündigungsschutzklage hatte in beiden Instanzen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis besteht fort.

  • Eine "Tatkündigung" kommt nicht in Betracht, da der Klägerin (noch) nicht nachgewiesen werden konnte, Gelder der Sparkasse unterschlagen zu haben.
  • Eine "Verdachtskündigung" ist nur bei Vorliegen strenger Voraussetzungen wirksam, auch um zu vermeiden, das Unschuldige bestraft werden. Eine Verdachtskündigung setzt, um wirksam zu sein, voraus,
    1. dass ein dringender Tatverdacht besteht,
    2. der sich auf eine schwere Vertragsverletzung beziehen muss, die eine außerordentliche und fristlose Kündigung rechtfertigen kann und
    3. dass dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit gegeben wird, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen (Anhörung des Arbeitnehmers).
  • Aus Sicht des Arbeitsgerichts bestand wohl kein ausreichender dringender Tatverdacht. Das LAG hat zwar den hinreichenden Tatverdacht bejaht, seine Entscheidung maßgeblich aber damit begründet, eine vorherige Anhörung der Klägerin habe nicht ausreichend stattgefunden.

Hinweis für die Praxis:

Mit der ständigen Rechtsprechung des BAG wird man davon ausgehen müssen, dass eine Verdachtskündigung nur ausnahmsweise wirksam ist, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Verdachtskündigungen kommen auch bei Ausbildungsverhältnissen grundsätzlich in Betracht (BAG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13).
     
  • Der Arbeitgeber kann das Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis - schon wegen der Gefahr, dass ein Unschuldiger getroffen wird - wegen des bloßen Verdachts einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nur wirksam kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, die auch eine außerordentliche und fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Das gilt sowohl für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als auch für die Bewertung des Verhaltens, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist. Dieses muss - wäre es erwiesen - geeignet sein, dem Arbeitgeber einen Grund zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu geben (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11).
     
  • Der eine Verdachtskündigung begründende Tatverdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Er muss sich beziehen auf ein strafbares Verhalten oder eine sonstige erhebliche Pflichtwidrigkeit des Arbeitnehmers. Die Arbeitsgerichte sind bei der Entscheidung über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung an einen rechtskräftigen Freispruch des Arbeitnehmers im Strafverfahren nicht gebunden. Sie haben vielmehr alle relevanten Umstände eigenständig auch dahingehend zu würdigen, ob im strafgerichtlichen Urteil Tatsachen festgestellt worden sind, die geeignet sind, den Verdacht gegenüber dem Arbeitnehmer abzuschwächen (BAG, Urteil vom 2.3.2017 - 2 AZR 698/15).
     
  • Die strafrechtliche Bewertung einer Pflichtverletzung, derer ein Arbeitnehmer verdächtig ist, ist für ihre kündigungsrechtliche Beurteilung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2012 - 2 AZR 700/11).
     
  • Im Arbeitsgerichtsverfahren sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten Tatsachen von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken. Selbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung von Bedeutung sein (vgl. BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13).
     
  • Für eine auf den bloßen Verdacht einer (erheblichen) Pflichtverletzung gestützte Kündigung ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen, um sich gegebenenfalls entlasten zu können. Es ist dabei grundsätzlich nicht erforderlich, den Arbeitnehmer vor Durchführung einer Anhörung über den beabsichtigten Gesprächsinhalt zu unterrichten. Unterbleibt eine Anhörung, weil der Arbeitnehmer entweder von vornherein nicht bereit ist, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und an der Aufklärung mitzuwirken oder gesetzte Stellungnahmefristen bzw. Gesprächstermine ergebnislos verstreichen, steht dies der Wirksamkeit der Verdachtskündigung nicht entgegen. Dies kann selbst bei unfreiwilligem Schweigen des Arbeitnehmers gelten. Ist dieser krankheitsbedingt längerfristig auch an einer schriftlichen Stellungnahme zu ihm übermittelten Fragen verhindert, muss der Arbeitgeber nicht notwendig die Zeit abwarten, zu der sich der Arbeitnehmer wieder äußern kann. (vgl. BAG, Urteile vom 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 und 12.2.2015 - 6 AZR 845/13).
     
  • Die Arbeitsgerichte sind auch dann nicht gehindert, die Wirksamkeit einer Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer nachgewiesenen Tat (Tatkündigung) zu überprüfen, wenn sich der Arbeitgeber für deren Begründung lediglich auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens berufen hat. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und gegebenenfalls Beweisaufnahme darstellt (BAG, Urteil vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11). Das LAG Hamm hat - noch - nicht feststellen können, dass die Klägerin die Unterschlagung tatsächlich begangen hat.
     
  • Hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG mitgeteilt, er beabsichtige, das Arbeitsverhältnis wegen einer für erwiesen erachteten Handlung zu kündigen, ist es ihm grundsätzlich verwehrt, bei unverändertem Sachverhalt die Kündigung im Prozess auch darauf zu stützen, der Arbeitnehmer sei der betreffenden Handlung zumindest dringend verdächtig (vgl. BAG, Urteil vom 20.6.2013 - 2 AZR 546/12).
     
  • Selbst wenn die Verdachtskündigung - etwa wegen fehlenden dringenden Tatverdachts oder wegen fehlerhafter Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers - unwirksam ist, kann der Arbeitgeber eine weitere Kündigung (etwa nach Verurteilung der Klägerin im Strafverfahren) als Tatkündigung aussprechen.